臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,406,20210427,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第406號
上 訴 人
即 被 告 官䜢圳（原名官珀谷）

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易緝字第20號，中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署101年度偵字第2967號，移送併案審理案號：102年度偵字第1360號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

官䜢圳犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、緣KOMATASU（小松）廠牌PC800-6，機號30191號挖土機一部（下稱本案挖土機），係張山本以驊茂豐有限公司（以下簡稱驊茂豐公司）名義於民國98年7月28日從日本進口，與官䜢圳（原名官柏谷）協商，由官䜢圳尋找買主，而官䜢圳尋得買主新壢環保科技有限公司（以下簡稱新壢公司，袁阿井為負責人）後，原擬向合迪租賃股份有限公司（以下簡稱合迪公司）辦理貸款新臺幣（下同）600 萬元，形式上賣給合迪公司，由合迪公司付現金予張山本，合迪公司再以附條件買賣契約書賣予新壢公司及官䜢圳，並以租賃形式由新壢公司占有，按月支付合迪公司款項，直到繳清價金為止，新壢公司之負責人袁阿井、官䜢圳及張山本、翁范勝等人並共同簽發600 萬元本票予合迪公司作為擔保，惟因官䜢圳之財務不符資格，新壢公司負責人袁阿井亦反悔，故最後買賣並未成立。

張山本則繼續委由官䜢圳尋覓買主，本案挖土機亦由官䜢圳保管，但未交付所有權，張山本仍持有本案挖土機之進口報單及完稅證明等相關文件。

嗣王靖壹所經營之嵩益股份有限公司（以下簡稱嵩益公司）表示有意購買，故於99年11月3 日先將本案挖土機運至嵩益公司所開採之芎林鄉王爺坑段之砂石場試行操作，但並未交付，張山本仍保有該挖土機之所有權，而嵩益公司最後亦未購買而將本案挖土機暫放於該砂石場。

之後因官䜢圳前向彭佩瑤貸款230萬元無法償還，秦安正表示可借予300萬元，惟需簽立本案挖土機之動產所有權讓渡契約書作為擔保，官䜢圳雖明知其並非本案挖土機之所有權人，無權處分本案挖土機，惟竟為取得貸款，意圖為自己不法所有，基於侵占及詐欺取財之犯意，同意秦安正之條件，並於100年3月2日與秦安正簽立動產所有權讓渡契約書，且在嵩益砂石場拍攝點交之照片，將本案挖土機讓渡予秦安正，以擔保該貸款之清償，但因官䜢圳並無實際所有權，亦未交付業界為挖土機交易時表徵所有權轉讓之進口報單及完稅證明，故實際上並未完成交付。

嗣後於100年12月21日，臺灣新竹地方檢察署檢察官因偵辦嵩益公司涉嫌盜採砂石案，查扣本案挖土機，而因張山本及秦安正均表示本案挖土機為其所有，經調查後，發現張山本持有挖土機之進口報單及完稅證明原本，為真正之所有權人，乃將本案挖土機發還予張山本，並查悉上情。

二、案經秦安正告訴及新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、證據能力：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及上訴人即被告官䜢圳辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審易緝卷第57至59頁、第75至77頁，本院卷第68、94頁），核與證人張山本、李緒忠、秦安正、王靖壹於警詢、偵查、本院之證述，告訴代理人陳雅珍律師於偵查中之指訴大致相符（見101 年度偵字第2967號卷【下稱2967號偵卷】第6至9頁、第10至15頁、第40至43頁第126至128頁、第137頁、第167頁、第234至235頁，102年度他字第119號卷【下稱他卷】第21頁，本院卷第68至69頁、第95頁），並有本案小松廠牌PC800-6 挖土機進口報單及完稅證明、驊茂公司聲明函、動產所有權讓渡契約書及點交照片、被告匯款至秦安正指定帳戶（秦蘭森、彭梅琴）之匯款單、合迪公司與新壢公司附條件買賣合約書、本票、授權書（98年7月29日）、被告提出之與驊茂公司之訂購合約書（98年7月30日）、被告寄予張山本之簡訊2 則、被告提出之與張山本電話通話錄音及譯文、動產所有權讓渡契約書、簽收單、臺灣板橋地方法院（即改制後之臺灣新北地方法院）民事執行處101 年6 月27日板院清101 司執全蘭字第254 號函影本等件附卷可佐（見2967號偵卷第19至20頁、第21頁、第22頁、第29至32頁、第51頁、第53至54頁、第82至83頁、第84至86頁、第91頁、第98頁正面及反面、第145至147頁、第153至155頁，他卷第4至6頁）。

足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按：⒈被告行為後，刑法第335條於108年12月25日修正公布，於同年月27日施行，修正前規定「1千元以下罰金」，修正後規定「3萬元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性。

對被告而言並無有利或不利之情形，並無行為後法律變更之問題，無須為新舊法比較，而應依現行法即修正後之規定論處。

⒉被告行為後，刑法第339條之規定於103 年6 月18日修正公布，並於同年6 月20日起生效施行。

修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

；

而修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

，亦即新法將本罪之罰金刑數額，由「1 千元」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3 萬元）提高為「（新臺幣）50萬元」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條之罰金刑度並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於被告之修正前刑法第339條處斷。

㈡、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告以一行為同時觸犯侵占罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之侵占罪處斷。

公訴意旨雖認被告所為侵占部分係犯業務侵占罪，惟按刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件。

刑法上所謂「業務」，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動（參見最高法院71年度台上字第1650號判例意旨）。

查本案被告於案發時係在砂石場從事挖砂石之工作，並未以買賣挖土機為業，業據被告於本院供述在卷，核與被害人張山本所述相符（本院卷第68至69頁），是本案挖土機顯係被害人張山本基於其對被告之信任關係，而委由被告保管，與被告之工作無涉，揆諸前揭最高法院判例意旨，即不能就被告此部分犯行論以業務侵占罪，且公訴意旨復未提出其他積極證據予以說明，是依卷存事證，本案被告犯行尚難以業務侵占罪相繩。

惟此部分社會基本事實既屬同一，本院自得援引刑事訴訟法第300條，變更法條而為判決。

㈢、移送併案審理部分與起訴部分事實相同，為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告就侵占部分所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，原審誤為刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽。

被告以此為由提起上訴，其上訴為有理由。

是原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告受被害人張山本之委託而保管本案挖土機，竟利用被害人張山本對其之信任，以保管之便而為本案犯行，造成被害人張山本及告訴人秦安正受有財產損害，所為實有不該，惟念及被告犯後終能坦承犯行，然未與告訴人秦安正達成和解之犯後態度，兼衡被告自陳高商肄業之教育程度，離婚，3名子女均已成年，經濟狀況不佳，尚有積欠負債等情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢、沒收：被告行為後，刑法有關沒收規定已分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。

其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法即修正後之刑法，不生新舊法比較問題。

查被告自告訴人秦安正取得之300萬元為其犯罪所得，因被告及告訴人秦安正均稱被告已清償180萬元（見原審易緝卷第59頁，本院卷第95頁），剩餘120萬元部分，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第335條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳誌銘提起公訴，檢察官楊仲萍移送併案審理，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。