臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,432,20210311,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第432號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳智哲




上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1472號，中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳智哲前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於民國101年5月11日以101年度毒偵字第692號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自101年5月11日起至103年5月10日止，嗣因被告於緩起訴期間另因施用第二級毒品，為同地檢署撤銷上開緩起訴處分，聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第1535號判處有期徒刑3月確定，於102年11月19日易科罰金執行完畢。

另因施用第二級毒品，經同法院以104年度審簡字第1926號判處有期徒刑5月確定，於106年3月11日執行完畢。

詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月5日上午9時許，在新北市○○區○○路00號居所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱吸取煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣為警於109年6月5日上午11時20分許，在臺北市大同區延平北路二段與民權西路交會處，因陳智哲另案遭通緝而逮捕後，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（共淨重1.1370公克），復經陳智哲同意採尿後，送驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟毒品條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制。

又毒品條例於109年1月15日修正公布第20條第3項及第23條第2項規定，於同年7月15日施行，依同條例第35條之1第1、2款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。

而依修正之毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3年」期間。

而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。

但行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3年」期間。

依修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。

三、經查，被告前因施用毒品，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第692號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於101年5月11日確定，緩起訴期間自101年5月11日起至103年5月10日止，惟其履行未完成，經臺灣臺北地方檢察署檢察官撤銷緩起訴處分，以102年度撤緩毒偵字第67號就該次施用毒品犯行聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第1535號判處有期徒刑3月確定，其後雖有多次因施用毒品案件經論罪科刑之執行紀錄，惟迄今未再受觀察、勒戒、強制戒治或戒癮治療之處遇程序，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證。

被告前次附命完成戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，其戒癮治療未完成，不能等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢，被告既未曾受「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第1項、現行第24條等規定，由檢察官視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，不得予以追訴。

詎檢察官於毒品條例修正後之109年8月10日（原審卷第5頁），仍就本案提起公訴，其起訴之程序當然違背法律規定，自應諭知不受理之判決。

四、維持原判決之理由：㈠原審同上見解，為本件公訴不受理之諭知，於法並無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官偵查中職權，檢察官既已選擇提起公訴，即已裁量認不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，原審縱認被告本案犯行距離最後一次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，亦應依修正後毒品條例第35條之1規定，逕為觀察、勒戒之裁定。

被告上訴意旨略以：被告有毒品案件經判處有期徒刑確定，倘受觀察、勒戒，將不能合併定執行刑，顯屬不利，請撤銷原判決，逕行判處有期徒刑。

㈢經查，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

且被告前次附命完成戒癮治療之緩起訴處分業經撤銷，其戒癮治療未完成，不能等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」，此間又未再受「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，不符合修正後毒品條例第23條第2項規定之追訴條件，而本案於109年7月15日毒品條例修正施行後，仍屬偵查中之案件，依毒品條例第35條之1第1款規定，應由檢察官依修正後規定處理，法院無從為觀察、勒戒之裁定，更不能為論罪科刑之實體判決。

㈣從而，檢察官及被告仍執前詞提起上訴，洵非有據。

本件檢察官、被告之上訴均無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日