臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,444,20210303,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第444號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林於伸



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1414號，中華民國109年12月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵緝字第88號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：被告林於伸基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月18日11時28分許回溯96小時內某時許，在臺北市南港區中坡北路附近某朋友住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。

此所稱之「起訴程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、經查：㈠被告行為後，毒品條例第20條、第23條、第24條業於109年1月15日修正公布，並增訂第35之1條，除第24條外，已於同年7月15日施行。

毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

另增訂之同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，即法院就審判中之施用毒品案件，應依上述修正後規定處理。

本案係於109年6月29日即上開規定修正施行前繫屬於第一審法院，依前揭說明，本案應適用修正施行後之規定處理。

㈡按上開修正後之毒品條例第20條第3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以91年度毒聲字第232號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月10日執行完畢釋放出所，由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以91年度毒偵字第164號處分不起訴確定；

嗣因施用毒品案件，經臺北地檢署檢察官以100年度毒偵字第3237號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」）確定，緩起訴期間自101年1月2日起至103年1月1日止，嗣因被告違反緩起訴所附命令，經同署檢察官以101年度撤緩字第207號撤銷緩起訴處分確定，並以101年度撤緩毒偵字第51號聲請簡易判決處刑，經臺北地院以101年度審簡字第1390號判刑確定，有被告前案紀錄表在卷可查；

而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，且被告縱曾經檢察官為「附命緩起訴」，惟該附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因被告未完成戒癮治療之情形而遭撤銷，被告實際上並未完成戒癮治療，尚難等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，自應再送觀察、勒戒，而非逕予起訴。

檢察官起訴被告施用第二級毒品之犯罪時間，係109年2月18日11時28分回溯96小時內某時許，距被告最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放，已逾3年，依上開最高法院判決意旨，本件即屬毒品條例第20條第3項規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響，即檢察官應依毒品條例第20條第1項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。

㈢按毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命緩起訴」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源，準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

㈣依上開說明暨審酌被告施用毒品情形及生活狀況等因素，本件於前述毒品條例修正施行後，即應由檢察官重啟處遇程序，聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，不得對被告追訴處罰，檢察官逕聲請簡易判決處刑，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，致其程序違背規定，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。

原審以上開毒品條例修正施行，認本件之起訴程序違背規定，乃判決不受理，核無違誤。

四、檢察官上訴意旨略以：新修正毒品條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，而該條文立法理由載明：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，又依最高法院109年度台抗字第1740號裁定意旨，毒品條例修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定處理。

從而，事實審據此依職權為觀察、勒戒之裁定，亦無違誤可指。

本案係於上開毒品條例修正施行前繫屬法院，原審應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，原審法院逕為不受理判決，顯與上開條文、立法理由及最高法院實務見解相抵，容有未洽等語。

然查，被告前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於3年後再犯本案施用第二級毒品案件，依前述說明，檢察官仍得本於立法者所賦與之職權，裁量是否聲請法院裁定送觀察、勒戒或為命附條件（完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇。

倘檢察官「起訴之程序違背規定」，法院亦不能「為求程序之經濟」便宜行事，以修正後之毒品條例第35條之1第2款立法理由，逕為檢察官「起訴」即為「聲請觀察、勒戒」之認定。

故原判決以檢察官起訴程序違背規定，諭知不受理判決，依本件具體個案情形，難認有誤。

檢察官上訴意旨所指摘，與修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項規定及前述最高法院多數見解不合，難認可採，所引上述最高法院裁定見解，與本件具體個案施用毒品及適合處遇等情形，亦非完全相同，自不得比附援引，其上訴無理由，爰不經言詞辯論，逕駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官劉畊甫聲請簡易判決處刑，檢察官許梨雯提起上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日