臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,554,20210429,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第554號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳逸儒


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第754號，中華民國110年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第998號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳逸儒於民國109年5月28日為警採尿前回溯96小時內之某時，在新北市三重區工地廁所內，基於施用第二級毒品之犯意，將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於109年5月28日上午6時25分許，被告行經臺北市○○區○○大道○段000號前，因形跡可疑為警攔查，警方徵得其同意後執行搜索，當場扣得甲基安非他命毒品2包（淨重0.378公克、0.361公克），始查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，且為第二審之審判所準用，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第364條分別定有明文。

所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定，於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即於109年7月15日施行，依據修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之立法意旨，對施用毒品之「病患性犯人」，立法已調整其刑事政策，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，僅於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理，如已超過3年，不論幾犯，均應再予機構內、外之處遇機會，此即「定期治療」之新模式，與刑事制裁交替運用，以期控制、改善至其戒除毒癮。

亦即，前揭規定中所指「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

四、經查：㈠公訴意旨認被告於本案之犯行，係於毒品危害防制條例前揭修正生效前所犯，依據該條例第35條之1之規定，本案自應依修正後規定處理，審查是否有「起訴之程序違背規定」之情事變更事由。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，於102年2月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第619、631號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，可見被告係於最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後之「3年後」，再為本案施用第二級毒品犯行，屬「3年後再犯」之情形，原審因認檢察官未就被告本次施用毒品犯行聲請法院令入勒戒處所執行觀察、勒戒，逕行提起公訴，其起訴程序違背規定，諭知本件公訴不受理，經核原審之認事用法並無違誤，應予維持。

五、上訴駁回之理由：㈠檢察官上訴主張，依據109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第35條之1之立法理由，倘原審法院認本案欠缺訴追要件，即應逕為觀察、勒戒之裁定，而非為不受理判決，且附命戒癮治療之緩起訴處分，屬於檢察官偵查中之職權，檢察官本會依法裁量之，是若檢察官選擇提起公訴，應認其已行使前開裁量權，惟原審判決竟謂檢察官未及行使裁量權，有判決違背法令之違誤，請求撤銷原判決，另為適法判決。

㈡然而，毒品危害防制條例修正後採行此「定期治療」之新模式以前，向來檢察官對於初犯施用毒品罪者，或經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年以後再犯施用毒品者，均本於立法者所賦與之職權，裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒，或為命附條件（如完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒處遇，並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能亦不宜僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治；

且本案檢察官當初提起本件公訴，繫屬時間點係在新制生效施行前之109年7月14日（見原審卷第5頁函文上之原審法院收文章戳），則檢察官顯係依舊制見解而提起公訴，並非如檢察官上訴時所稱已行使過裁量權認不宜為附命戒癮治療之緩起訴處分方提起公訴，檢察官此部分主張，顯與事實不符。

㈢是以，雖修正後之同條例第35條之1第2款及其立法理由確有「...若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定...」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官「起訴之程序違背規定」，違反修正後毒品危害防制條例所新建立之定期治療模式，基於「程序」優先於「實體」之原則，既有毒品危害防制條例相關規定修正並生效之情事變更，法院當不應跳過起訴程序是否違背規定之審查，逕行肯認檢察官對此等施用毒品者提起公訴（含聲請簡易判決處刑）之程序狀態，再依前揭立法理由之作法，逕行裁定施以觀察、勒戒（或其後之強制戒治）後，再為免刑之實體判決，如此將剝奪被告接受機構外處遇之機會，又僭越檢察官依法裁量之權限，從正當法律程序、平等原則及鼓勵被告戒癮之修法意旨觀之，上開立法理由所揭示之作法，亦難認允當，故為本院所不採，原審同本院之見解，並詳為交代理由，核無任何違誤。

㈣從而，檢察官所執上訴意旨，本院認為並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日