臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,739,20210409,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第739號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李湘慶


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第53號，中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3669號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國107年9月27日起至109年3月26日止。

詎仍不知悔改，於上開緩起訴期間內，復基於施用第二級毒品之犯意，於108年9月11日凌晨0時22分許為警採尿起回溯120小時內某時，在臺灣之不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪云云。

二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3669號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自107年9月27日起至109年3月26日起，嗣因被告於緩起訴期間內，經臺灣桃園地方檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條第4款，有未完成戒癮治療之情事，故經同署檢察官於108年4月30日以108年度撤緩字第287號撤銷緩起訴處分。

而本案係被告於108年9月11日凌晨0時22分許為警採尿時採尿起回溯120小時內，為施用第二級毒品犯行。

故於本案前，被告並未曾因犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪經觀察、勒戒或強制戒治。

且被告前開附命緩起訴已遭撤銷，實際上亦未完成戒癮治療，自無從起算該「3年」內再犯之日期，即不能認被告施用毒品之犯行，係在附命緩起訴完成戒癮治療後3年內所犯。

依新修正之毒品危害防制條例規定，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決

三、上訴意旨略以：毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在針施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒瘾治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

又「附命緩起訴」後，3年（原規定5年，下同）内再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第23條第2項或修正公布前第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依修正後毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒瘾治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度毒偵字第3669號為附命完成戒瘾治療之緩起訴處分確定，惟被告於緩起訴期間内，經同署觀護人室採尿送驗後，呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條第4款，有未完成戒癮治療之情事，故經同署檢察官於108年4月30日以108年度撤緩字第287號撤銷緩起訴處分。

被告竟於前開撤銷緩起訴處分公告後3年內再犯本案施用第二級毒品行為，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，依據上開刑事庭會議決議要旨，自應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

原判決逕諭知不受理判決，顯然違背前開最高法院刑事庭決議意旨，請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。

四、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，又上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

同條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。

而同日施行之修正後同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，已明定對同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3年内再犯之要件，即係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其訴追條件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年内再犯之情形，則不屬之（最高法院109年度台上字第3522號、第3758號、第3777號判決意旨、109年度台上大字第3536號裁定參照）。

又毒品危害防制條例第24條第1項規定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」(下稱「附命緩起訴」）程序（109年1月15日修正公布之同條項規定，尚未施行），依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照)。

參酌毒品危害防制條例第20條之立法理由，施用毒品者未完成「附命緩起訴」之戒癮治療，緩起訴處分後經撤銷，其緩起訴處分並未完成，自不得解為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，即不得認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，自無從依此起算3年之再犯期間。

五、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3669號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自107年9月27日起至109年3月26日起，嗣因被告於緩起訴期間內，尿液檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有未完成戒癮治療之情事，經同署檢察官於108年4月30日以108年度撤緩字第287號撤銷緩起訴處分，有本院被告前案紀錄表可查。

則被告實際上未完成戒癮治療，且其前開附命緩起訴已遭撤銷，即被告未曾因施用第一、二級毒品罪經觀察、勒戒或強制戒治。

故於聲請簡易判決處刑意旨所指被告於108年9月11日凌晨0時22分許為警採尿時採尿起回溯120小時內施用第二級毒品之本案犯行前，被告並未曾因違反毒品危害防制條例經觀察、勒戒或強制戒治，依前該規定及說明，本案即應予觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

原審依新修正之毒品危害防制條例規定，認本案不得追訴，以起訴程序違背規定，諭知不受理判決，核其適用法律並無違誤，應予維持。

㈡被告坦承於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次，又經警採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司確認檢驗後，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體送驗紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Z000000000000號）可佐，足認本案被告施用第二級毒品之犯行明確。

㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年9月27日起至109年3月26日止，然於緩起訴期間內，因其尿液檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而未完成戒癮治療，經撤銷緩起訴處分，有本院被告前案紀錄表可查。

則被告所受前案之附命緩起訴既經撤銷，且其戒癮治療未完成，事實上並未因上開緩起訴處分而受有等同於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情事，依據上開說明，自無從依此起算3年之再犯期間。

縱被告於其後復因施用毒品案件，經起訴、判刑或執行，惟其既因未完成戒癮治療，致前緩起訴處分經撤銷，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第1項、現行第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理。

詎檢察官就本案提起公訴，自有起訴之程序違背規定之情事。

㈣上訴意旨以被告前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，其事實上既已接受等同「觀察、勒戒」處遇，檢察官自應依毒品危害防制條例第24條第2項規定，於撤銷緩起訴處分後依法追訴，並無再次向法院聲請觀察、勒戒之必要云云。

然毒品危害防制條例條例第24條第2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次犯行依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109年台非字第105號判決意旨參照）。

被告前案所受附命緩起訴處分雖經撤銷，然係因被告未完成戒癮治療，自無從解為等同觀察、勒戒等處遇已執行完畢，是上訴意旨以被告本案應依法追訴云云，並非可採。

㈤綜上所述，檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定起訴，起訴程序固未違背當時規定，但依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，原審依刑事訴訟法第307條、第303條第1款規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，核無不合。

檢察官上訴意旨以本案應依法追訴，指摘原審諭知不受理判決有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日