臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,746,20210409,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第746號
上 訴 人
即 被 告 徐忠豪


（另案現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第1264號，中華民國109年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第3167號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。

理 由

一、原判決意旨略以：

(一)被告甲○○(下稱被告)於民國109年4月16日晚間6時許，在桃園市○○區○○○街00巷00號7樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於109年4月19日晚間9時40分許，在桃園市○○區○○路000號前，為警攔檢盤查，經徵其同意採集尿液送驗，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

(二)惟被告前於98年因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年5月8日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以97年度毒偵字第5687號為不起訴處分確定；

復多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有原審被告前案紀錄表在卷可稽。

則本案被告被訴於109年4月16日晚間6時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢之日（98年5月8日）相距已逾3年，縱被告於其間多次因犯施用第二級毒品，經起訴、判刑及執行，依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款規定及最高法院109年度台上字第3826號判決意旨，本案即應再予觀察、勒戒，或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定聲請簡易判決處刑，起訴程序（按聲請簡易判決處刑與起訴有同一效力）固未違背當時之規定，然依修正後之毒品危害防制條例規定，本案已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，自符合刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程式違背規定」之情形。

又檢察官對於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年之施用毒品案件，本得依其職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本案既屬起訴程序違背規定，為尊重檢察官之裁量權及保障施用毒品者獲得機構外處遇之機會，自不宜逕就本案為觀察、勒戒之裁定，而應諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理判決之諭知等語。

二、被告上訴意旨略以：原審認被告本案距上次觀察、勒戒已超過3年，實屬違誤，實際上被告本案施用犯行距上次觀察、勒戒未超過3年，不宜再予裁定觀察、勒戒，應依法訴追，請求撤銷原判決，毋庸再行聲請觀察、勒戒等語。

三、按：

(一)按毒品危害防制條例第20條、第23條已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

(二)再按毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

又該條例第20條第4項規定，經依第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」後再犯施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1項、第2項之觀察、勒戒或強制戒治規定；

第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，應依法追訴。

亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之處遇程序。

被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定「五年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要（最高法院109年度台非字第76號判決參照）。

四、經查：

(一)被告前於106年間因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官以106年度毒偵字第491號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自106年6月15日起至107年12月14日止，並於107年7月6日履行戒癮治療完成，復未違反緩起訴處分之其他命令，緩起訴期間屆滿未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表可查（本院卷第32頁）。

是檢察官起訴被告本案犯施用第二級毒品犯行之行為時間，係於109年4月16日晚間6時許，係於「107年7月6日」完成戒癮治療後，「3年」內再犯施用第二級毒品罪，桃園地檢署檢察官偵查後依法提起公訴，而未依毒品危害防制條例第20條第1項規定，再行聲請觀察、勒戒，依上述說明，核無不合。

原審未審酌上情，以「與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢之日（98年5月8日）相距已逾3年」為由，逕以檢察官聲請以簡易判決處刑之程序違背規定，諭知公訴不受理判決，非無研求之餘地。

(二)又按刑事訴訟法第370條第1項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外；

上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義（最高法院106年度台上字第2263號判決意旨參照）。

是刑事訴訟法第370條第1項之「不利益變更禁止」，被告因第一審法院適用法條不當所獲得之利益，即不受上訴保護。

本案原判決駁回檢察官之起訴，而為不受理判決，雖非不利於被告，然有適用法則不當之違背法令，已如前述，被告上訴請求為實體上有罪之判決，雖與為自己利益請求救濟之上訴本旨相違，惟原判決既有前開可議之處，無從予以維持，爰不經言詞辯論，將原判決撤銷，並發回原審另為適法之處理。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日