臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,85,20210120,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第85號
上 訴 人
即 被 告 戴慶旻



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度簡上字第127號，中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第539號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序方面：按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告固不得為自己之不利益而提起上訴。

本案被告雖係對原審所諭知之公訴不受理判決提起上訴，然原審諭知不受理判決，係認應再予被告觀察勒戒或強制戒治處分（原判決第3頁倒數第3行），此對被告而言非無利害關係，與無罪判決不同；

且觀察勒戒或強制戒治之執行，將拘束被告之人身自由，相較於被告所涉毒品危害防制條例第10條第2項之罪，宣告刑如在有期徒刑6月以下，即屬得易科罰金之刑，前者仍有執行上之不利益。

是被告對於原審公訴不受理判決提起上訴，應認具上訴利益，合先敘明。

貳、駁回上訴之理由說明：

一、公訴意旨略以：被告戴慶旻前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年5月3日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第151號為不起訴處分確定。

復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2月確定。

又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於105年12月23日執行完畢。

詎猶不知悔改及戒除毒品，基於施用第二級毒品之犯意，於108年12月27日下午2時許，在新竹縣關西鎮台三線上某工地內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於108年12月29日下午3時50分許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號前，因另案通緝為警緝獲，復於同日下午4時47分許，採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

因認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。

又所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。

但學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。

而此情事變更，自應包括因法律修正而致追訴條件變更之情形，先此敘明。

三、其次，毒品危害防制條例第23條第2項於108年12月17日修正通過，109年1月15日由總統公布，並於公布後六個月即109年7月15日施行，規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即就同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪，明定須符合觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年内再犯」之要件，始得依法追訴。

而109年7月15日施行之增訂毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定：108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；

審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。

四、最高法院95年第7次刑事庭會議，固曾就92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，決議認為：該條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。

然新修正毒品危害防制條例第23條第2項於109年7月15日施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。

五、至新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，該條立法理由固謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，然立法理由究非法律條文本身，僅得作為條文文義解釋有所疑義時之補充。

法院審判中之案件，係檢察官依修正前規定，以起訴方式追訴被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定，況案件既經起訴，即無該條例第35條之1第2款後段所謂「應為不起訴處分」之問題，上開立法理由，已然逾越該條之文義解釋範圍，倘立法者確有意以立法方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並由法院依「職權」為之，自應以法律加以明定（中央法規標準法第5條第2款規定參照）。

六、綜上，法院應依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，對審判中施用毒品之案件，依新修正毒品危害防制條例第23條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。

倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。

七、本件被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第1372號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年5月3日執行完畢出所，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第151號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第32、47頁）。

被告此後雖迭因施用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之狀況，此觀之上開前案紀錄表所載即明。

公訴意旨認被告於108年12月27日下午2時許施用第二級毒品甲基安非他命，距前次觀察勒戒執行完畢釋放即100年5月3日後，已逾3年甚明。

依照前揭說明，本案檢察官起訴時，修正之法律業已生效，訴追條件顯有欠缺，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。

八、原審同此見解，諭知被告公訴不受理判決，核無不合。被告上訴意旨雖稱本案施用毒品犯行係在毒品危害防制條例修正前所為，且其前施用毒品犯行亦經法院判處罪刑，本案亦應予以論罪科刑云云，然依109年7月15日施行之增訂毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段之規定，犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理；

且最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解亦揭示，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，均如前述。

是被告上訴主張本案施用毒品犯行應予論罪科刑云云，自非有據。

從而，被告之上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 110 年 1 月 25 日