臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,9,20210105,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第9號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 洪永城


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1804號，中華民國109年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第1338號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告洪永城前於民國104年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第1472號判決判處有期徒刑9月確定；

又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2136號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案件，經臺灣士林地方法院以104年度聲字第2150號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於107年11月21日假釋出監，甫於108年7月2日保護管束期滿視為執行完畢。

詎其猶不知悔改，於109年5月13日為警採尿前回溯96小時內某時，在新北市○里區○○○路000巷00號住處內，基於施用第二級毒品之犯意，將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品1次，嗣於109年5月13日晚間9時35分許，被告行經桃園市○○區○○○街00號前，因形跡可疑遭警攔查，員警經被告同意搜索，當場扣得毒品殘渣袋1只，始查悉上情。

因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項；

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上(不論修正施行前、後)如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號、第4105號等判決意旨及109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

三、經查： ㈠被告洪永城前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第575號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第1845號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。

㈡本件被告復基於施用第二級毒品之犯意，於109年5月13日為警採尿往前回溯96小時內某時，在新北市○里區○○○路000巷00號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內點火吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業據被告於偵查中承不諱(見毒偵卷第7、8頁)， 且被告斯時為警採集之尿液檢體送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有卷附之台灣檢驗科技股份有限公司109年5月29日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局龜山分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表在卷可稽（見毒偵字第3766號卷第41、43、47頁)。

是被告上開出於任意性之自白核與事證相符，可以採信，其確有施用第二級毒品犯行無訛。

㈢被告於109年5月13日為警採尿往前回溯96小時內，再犯本案施用毒品犯行，屬三犯以上，雖其於95年間入勒戒處所執行觀察、勒戒，95年3月9日出所後，數次再犯施用毒品案件(見卷附本院被告前案紀錄表)，惟與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。

四、原審同此認定，以被告確有施用第二級毒品之犯行，惟與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3 年，而諭知公訴不受理，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：「㈠依毒品危害防制條例修正施行後，依新法規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後再犯』施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，『3年後內犯』施用毒品者，則應依法追訴；

新法施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於新法施行後，法院應依新法規定辦理，倘係『3年後再犯』之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

而新法所謂『3年後再犯』或『3年內再犯』，是否僅限於二犯施用毒品罪者或間含三犯以上之情形，修正說明確實並未明確說明，惟依法務部檢察司就該條例 之修法解釋，稱該條例新修正第20條第3項修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治之期間，由『5年後』改為『3年後』，且依修法之立法理由可知，以明確敘明該條例適用之對象，限於3 年後『始再』有施用第一、二級毒品行為者，從而過去實務見解認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已有2 犯，非『3年後再有施用』（非釋放後第一次犯，不符『始再』有施用第一、二級毒品行為之定義），即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，即應提起公訴（或聲請簡易判決處刑）或給予緩起訴處分，核與修正後之立法理由相符，即修正後觀察、勒戒或強制戒治適用時機，應係於『初犯』及『3年後第2次再犯』或『距前犯判決執行完畢釋放後超過3 年』之第3犯（含以上）者，始有其適用。

㈡本案被告觀察、勒戒執行完畢日期為95年3月9日，距本次施用毒品犯罪時間以逾3年，然被告上開觀察勒戒執行完畢後，即多次因施用毒品案件經提起公訴、判刑確定，最近1次犯行係在104 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第1472號判決判處有期徒刑9月確定，又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2136號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案件，經同院以104年度生字第2150號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，107年11月21日假釋出監，甫於108年7月2日保護管束期滿視為執行完畢，依前開說明，實難認被告有何在適用前揭觀察勒戒之必要，原判決實有判決違背法令之違誤。

爰請撤銷原判決，另為適法之判決。」

為由，指摘原判決不當。

然查：原審已詳敘明於被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第575號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月9日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第1845號號為不起訴處分確定，業如前述，而被告本件施用第二級毒品係在距最近1次觀察勒戒執行完畢釋放已逾3年，即不得另提起刑事追訴，應再予觀察、勒戒或強制戒治，是檢察官就此部分提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應判決公訴不受理，法院無庸依職權裁定觀察、勒戒。

檢察官就本件犯行自得依職權決定聲請觀察、勒戒或戒癮治療，不因案件繫屬在本次毒品危害防制條例修法施行前、後而異。

故檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日