臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上更一,24,20210128,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第24號
上 訴 人
即 被 告 蔡昆霖


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第719號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1565號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：蔡昆霖基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年8月20日晚間9時許，在臺北市○○區○○○路0段00巷00號住處，以將海洛因置於針管內加入清水及葡萄糖稀釋，擠出空氣後打入手臂之方式，及以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同年月23日下午3時30分許，在臺北市北投區大興街與中央南路1段路口因違規而為警盤查，當場扣得海洛因1包（毛重2.03公克，淨重1.67公克，驗餘淨重1.65公克），因認蔡昆霖涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。

又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。

三、次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式。

而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

因此，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）程序，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」內，再犯施用第一級毒品或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照）。

四、經查：㈠上訴人即被告(下稱被告)蔡昆霖前於①89年間先後因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第130、1933號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，分別於89年1月31日、12月2日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官先後依89年度毒偵字第289、2149號為不起訴處分確定；

②於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣新北地方法院)判處有期徒刑9月確定，於同年12月30日執行完畢；

③於100年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2385號為緩起訴附命完成戒癮治療處分，於102年6月27日觀護結束，履行緩起訴附帶必要命令完成，緩起訴期滿未經撤銷；

④於104年、108年間分別因施用毒品經檢察官提起公訴，先後於104、109年間經臺灣士林地方法院分別判處6月、8月有期徒刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第21至29頁），此部分事實，堪以認定。

㈡本案被告被訴施用第一、二級毒品之時間為「108年8月20日晚間9時許」，距被告最近1次觀察、勒戒或等同「觀察、勒戒」之附命完成戒癮治療之緩起訴處分執行完畢之日，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因其間是否另犯施用毒品案件經起訴、判刑或執行而受影響。

揆諸前開說明，於本次毒品危害防制條例修法後，已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴(附命完成戒癮治療或毋庸戒癮治療之條件)之多元處遇，又經本院綜合審酌本件被告施用毒品之情形、品德、素行、家庭等生活狀況，為整體判斷後，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，尚不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。

五、綜上，原審未及適用修正後之新法規定，且未及審酌實務見解改變之情事變更事由，而對被告本件施用第一、二級毒品犯行，予以論罪科刑，容有違誤，被告提起上訴雖未指摘及此，僅就原審量刑予以爭執，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日