臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,1040,20210428,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1040號
上 訴 人
即 被 告 王鵬裕



選任辯護人 馬中琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第837號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7430號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號7至9所示扣案物之沒收部分撤銷。

前項扣案物，均應在王鵬裕所犯製造第二級毒品罪項下沒收。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決上訴人即被告王鵬裕係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌裁量後，除法定本刑無期徒刑部分外，認為仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，依法先加後減之，量處有期徒刑3年8月，並說明扣案如原判決附表一編號1至6所示之物係被告製造而成之第二級毒品大麻，連同大麻一起裝置之包裝袋、紙箱、塑膠盒、剪刀、成長帳及烤箱等物，並無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬，扣案如原判決附表二編號1至9所示之物，係被告供製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收，其餘編號10至15所示之物，核與本案犯罪無關而不予宣告沒收之理由，除撤該改判部分外，經核此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本案鑑定書並未指明扣案煙草係乾燥可供直接施用的程度，應構成未遂，被告只有種植5棵大麻，數量很少，應依刑法第59條規定減刑，且依照查詢其他製造大麻毒品案件來看，大部分是判決有期徒刑2年以下並給予緩刑，本案判決有過重情形云云。

三、然查：㈠按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；

栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。

大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。

其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；

四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；

然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。

大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。

故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。

易言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

㈡就原判決附表一編號1至6所示乾燥大麻等物，被告就此於偵查中陳稱：乾燥大麻是大麻的葉子不是花，我是從自己種的大麻植株修剪下來的，剛發芽沒多久我就開始修剪了…烤箱是我當初想要把大麻葉烤乾就不會這麼濕…紙箱裡面的大麻都是之前剪下來的葉子自己乾燥的…（現場這些扣案物品中大麻葉及碎屑從何而來？）都是我從栽種的大麻植株修剪下來後，放到旁邊讓它乾燥…（你剪下的大麻葉如何乾燥）我會放入紙箱或紙袋內把它密閉起來…紙箱就在冷氣下方，是用風扇及冷氣烘乾等語（見偵查卷㈠第107、109、111頁），並有扣案如原判決附表一編號2所示之紙箱、編號3所示之包裝袋、編號3所示之剪刀、編號6所示之烤箱，以及附表二編號2所示之剪刀、編號4所示之電風扇等物，足以佐證被告上開自白採摘、修剪大麻植株上之大麻葉，以及以電扇、烤箱等烘乾設備使其乾燥等情，確為真實可信。

是被告種植大麻植株後，並非僅單純等待大麻花、葉、嫩莖自然掉落，而係另以人工方式採摘及修剪植株上之大麻葉，並且以上述烘乾等人為方式加工施以助力，按上說明，被告所為核屬製造大麻毒品之行為，並無疑義。

又上開附表一編號1至6所示之大麻葉，經被告上開摘取、乾燥等過程，確實檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月14日鑑定書可按。

則乾燥之大麻，可以隨時切碎後捲入香菸內，即可與香菸點然後一併吸食，自已達易於施用之程度，此從被告於偵查中自白：大麻葉及碎屑是可以施用等語（見偵查卷第109頁），也可以確知。

按上說明，被告上開所為已屬製造既遂。

是被告徒以鑑定報告未敘明該乾燥大麻葉整體是否可以捲煙供直接施用為由，辯稱其所為尚未達於既遂云云，難以憑採。

㈢按刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

查，就被告所犯製造第二級毒品罪，原審已說明依上開規定先加後減之最低刑度與被告之犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原判決第6至7頁）。

是原審業已說明其裁量審酌之依據，並無明顯違反比例原則之恣意情事，按上說明，亦難遽指有何違法。

又關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本案原審已就刑之裁量詳為審酌並敘明理由（見原判決第7頁），其量定之刑罰，並未逾法定刑度，且與所述裁量因子相當，與罪刑相當原則無悖。

被告所援引之另案量刑檢索資料，因各案情節不同，尚無法比附援引他案量刑之情形而認本案裁判不當，按上說明，自難遽指原審量刑裁量有何違法或不當。

㈣綜上所述，原判決認為被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，據此而為上開之罪刑及沒收宣告，並無不合。

被告以前詞指謫原判決不當，並不可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。

四、原判決關於其附表一編號7至9沒收撤銷部分： ㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。

修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37等規定參照）。

因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。

㈡按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）；

又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928 號判決意旨參照）。

準此，扣案如原判決附表一編號7至9所示之大麻株，因尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非為第二級毒品大麻，惟既均係供被告製造第二級毒品大麻所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之特別規定宣告沒收，原判決就此部分依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，法律適用自有違誤。

被告上訴意旨雖未指謫及此，但原判決此部分之法律適用既有不當之處，自應由本院單獨就此部分撤銷，並改諭知如主文第2項所示之沒收，以資適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件:
臺灣士林地方法院刑事判決
109年度審訴字第837號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 王鵬裕 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○街0巷0弄00號4樓
選任辯護人 馬中琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7430號），本院判決如下：

主 文
王鵬裕製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一編號一至六所示之物均沒收銷燬；
扣案如附表一編號七至九及如附表二編號一至九所示之物均沒收。

事 實
一、王鵬裕前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度審簡字第730 號判決處有期徒刑3 月確定，於民國107 年7 月26日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得製造、持有，於109 年1 月底農曆新年期間，在臺北市信義區某夜店內，自真實姓名年籍不詳、綽號「ALLAN 」之成年人受贈大麻種子4 顆後，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，在其位於臺北市○○區○○街0 巷0 弄00號5 樓住處（下稱系爭住處），以土耕法將上開大麻種子播種於盆栽培養土內，或置於陽台日照，或置於客廳成長帳內使用燈具、二氧化碳產生器等控制日照及二氧化碳濃度，並對之施肥、澆水等方式栽種，另將其中1 株樹枝剪下插株，待植株成熟後，再持剪刀或徒手將葉片採摘，並以電扇、烤箱等烘乾設備使其乾燥，完成製造第二級毒品大麻。
嗣經警於109 年4 月20日下午3 時19分許，持本院核發之搜索票，搜索系爭住處，扣得如附表一及二所示之物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。
本件檢察官、被告王鵬裕及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院109 年度審訴字第837 號卷【下稱本院卷】第53頁、第84至85頁）。
本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第7430號卷【下稱偵卷】一第19至28頁、第105 至114 頁，本院卷第52頁、第84頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片在卷可參（見偵卷一第35至44頁，第55至66頁），且有如附表一編號1至9 、附表二編號1 至9 所示之物扣案可佐；
扣案如附表一編號1 至9 所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，其中如附表一編號7 至9 所示之物，均為第二級毒品大麻，如附表一編號1 至6 所示之物，均含第二級毒品大麻成分等情，有該實驗室109 年5 月14日調科壹字第10923007710 號、109 年5 月21日調科壹字第10923008330 號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第181 至183 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
再按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。
所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。
行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104 年度台上字第2545號判決意旨參照）。
查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」
提高有期徒刑最低刑及罰金刑最高度，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形；
又毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告，是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
二、按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，自不得非法製造、持有。
毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。
故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決參照）。
查被告於偵訊、本院審理時供承：從大麻種子開始種植，種到發芽，培養土用途為讓種子發芽，剪刀用來修剪大麻葉，剪下來後放在盒子內，成長帳用途為放大麻植株及陽台花圃之花，燈具用來照射大麻植株及花，電風扇、溫濕度計、計時器、CO2 產生器、紙箱用來種植大麻植株及花，紙箱內大麻係剪下之葉子自己乾燥，灑水器用來澆大麻及花，植物營養劑用在大麻及其他植物上，後陽台查獲之大麻植株為其栽種。
扣案大麻葉及碎屑係自栽種之大麻植株修剪下來後，放入紙箱或紙袋內將它封閉起來乾燥，紙箱在冷氣機下方，以風扇及冷氣機烘乾等語（見偵卷一第109 至111 頁，本院卷第86至87頁），並有如附表一編號1 至9 、附表二編號1 至9 所示之物扣案可佐，足認被告栽種出大麻植株後，對大麻植株之花、葉，以人為方式加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，自屬製造第二級毒品大麻之行為，是辯護人辯護稱被告僅係構成毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪云云，容有誤會，核先敘明。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
被告自年109 月1 月底受贈大麻種子後迄至同年4 月20日為警查獲時止，在系爭住處，接續栽種大麻，並製造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，和為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
四、刑之加重與減輕之事由：
㈠查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度審簡字第730 號判決處有期徒刑3 月確定，於107 年7 月26日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，審酌前案與本案犯罪之類型、態樣雖非完全一致，然前案為施用第二級毒品，本案則為製造第二級毒品，同為毒品犯罪，且犯罪手段由單純施用進而製造，足見其對於法令規定抑制毒品氾濫甚不重視，其有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項，除所犯法定本刑為無期徒刑部分，加重其法定最高及最低度刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實；
至對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院105 年度台上字第3305號、105 年度台上字第2931號、105 年度台上字第2808號判決意旨參照）。
查被告於偵訊時業已供承就栽種大麻種子、對長成之大麻植株之花、葉予以摘取、蒐集、烘乾，使之乾燥等情（見偵卷一第109 至111 頁），是被告於偵訊時已就其本件製造大麻之全部犯罪事實為肯定之供述，其於審判中亦自白犯罪，揆諸上揭說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈢至辯護人雖以被告因好奇心所致而為本案犯行，其生活單純、須扶養2 歲幼子為由，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。
查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審易字第384 號判決處有期徒刑2 月確定，於101 年5 月18日易科罰金執行完畢，又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第730 號判決處有期徒刑3 月確定，於107 年7月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟仍不知遠離毒害，漠視法令之禁制，栽種大麻種子並製造大麻，犯罪所生之危害尚非輕微，觀諸被告供述製造大麻之緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，況被告製造第二級毒品犯行業已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無情輕法重，如科以最輕度刑仍顯屬過苛之情事，爰不依刑法第59條規定再酌減其刑。
是辯護人上揭所辯，尚無可採。
五、爰審酌被告無視我國法規禁令，栽種大麻種子並製造大麻，所為誠屬非是，惟念其犯後坦承犯行之態度，製造之大麻數量尚非至鉅，考量被告已婚，現以出售中古車為業，月收入不穩定，須扶養子女之家庭、經濟、生活狀況，高中畢業之智識程度，業據被告供陳在卷（見本院卷第86頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
扣案如附表一編號1 至6 所示之物，係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之毒品，如附表一編號1 至6 所示包裝袋、紙箱、塑膠盒、剪刀、成長帳及烤箱與內含大麻分離時，仍會有極微量之大麻殘留而難以析離，均應依上開規定宣告沒收銷燬之。
至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明定。
查扣案如附表二編號1 至9 所示之物，均係被告供本案製造第二級毒品大麻之用，業據被告自承在卷（見偵卷第24至26頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且既已扣案，亦無庸追徵價額。
㈢按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。
查扣案如附表一編號7 、9 所示大麻植株，經檢驗結果均為大麻，已如前述，如附表一編號8 所示植株為如附表一編號7 或9 其中1 株剪下樹枝插株種植而成，業據被告供陳明確（見偵卷第109 頁），顯同為大麻植株，堪認亦為大麻，揆諸上開所述，上開大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈣至扣案如附表二編號10所示之冷氣，係頂樓加蓋氣溫過高，供居住降溫所用，如附表二編號11所示行動電話係供被告日常生活所用，如附表二編號15所示電子秤係供養寵物所用，均與本案無涉，業據被告於偵查及本院審理中供稱明確（見偵卷一第109 頁，本院卷第85頁、第87頁），如附表二編號12至14所示之物，均無證據證明係供本件製造第二級毒品犯行所用之物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官林在培、郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第二庭審判長 法 官 蔡守訓
法 官 李郁屏
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

附表一：

編號 品名 數量 備註 1 乾燥大麻（含包裝袋2 只） 2包 1.均含第二級毒品大麻成分，淨重91.77 公克，驗餘淨重合計91.64 公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109 年5 月14日調科壹字第10923007710 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號編號7-1、7-2 。
3.自客廳電視櫃扣得。
2 內含乾燥大麻之紙箱（毛重35.4公克） 1個 1.乾燥大麻經鑑驗結果，含第二級毒品大麻成分，淨重14.06 公克，驗餘淨重14公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109 年5 月14日調科壹字第10923007710 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號編號15。
3.自客廳扣得。
3 乾燥大麻（毛重36.3公克）（含包裝袋1 只） 1包 1.含第二級毒品大麻成分，淨重10.42 公克，驗餘淨重 10. 34公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109 年5 月14日調科壹字第10923007710 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號編號19。
3.自冰箱冷凍庫扣得。
4 塑膠盒（含剪刀及大麻碎屑） 1 盒 1.大麻碎屑經鑑驗結果，含第二級毒品大麻成分，淨重0.06公克，驗餘淨重0.04公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109 年5 月14日調科壹字第10923007710 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號編號3 。
3.自客廳電視櫃扣得。
5 成長帳（含大麻屑） 1個 1.大麻碎屑經鑑驗結果，含第二級毒品大麻成分，淨重4.51公克，驗餘淨重4.43公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109 年5 月14日調科壹字第10923007710 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號編號9 。
3.自客廳扣得。
6 烤箱（內殘留大麻碎屑） 1 臺 1.大麻碎屑經鑑驗結果，含第二級毒品大麻成分，淨重0.03公克，驗餘淨重0.02公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109 年5 月14日調科壹字第10923007710 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號編號17。
3.自廚房扣得。
7 大麻植株 3株 1.經法務部調查局濫用藥物實驗室人員檢視葉片外觀均具大麻特徵，與編號9 合計5株隨機抽樣3 株檢驗均為第二級毒品大麻（109 年5 月21日調科壹字第10923008330 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號1 。
3.自前陽台扣得。
8 大麻枯株 1株 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號16。
2.自前陽台扣得。
9 大麻植株 2株 1.經法務部調查局濫用藥物實驗室人員檢視葉片外觀均具大麻特徵，與編號6 合計5株隨機抽樣3 株檢驗均為第二級毒品大麻（109 年5 月21日調科壹字第10923008330 號鑑定書）。
2.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號22。
3.自前陽台扣得。


附表二：

編號 品名 數量 備註 1 培養土 1 批 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號2 。
2.自前陽台扣得。
2 剪刀 1把 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號4 。
2.自客廳電視櫃扣得。
3 燈具 1組 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號10。
2.自客廳扣得。
4 電風扇 2臺 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號11。
2.自客廳扣得。
5 溫濕度計 1臺 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號12。
2.自客廳扣得。
6 計時器 1臺 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號13。
2.自客廳扣得。
7 CO2產生器 1組 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號14。
2.自客廳扣得。
8 灑水器 1個 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號20。
2.自廚房扣得。
9 植物營養劑 1 瓶 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號21。
2.自房間扣得。
10 冷氣（扣押時仍運轉中） 1臺 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號編號23。
2.由王明翠代保管中。
11 行動電話（廠牌：APPLE 牌，型號：iPhone 8PLUS，IMEI：00000000000000，內含門號0000000000號SIM 卡1張） 1支 內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號24。
12 捲菸紙 1批 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號5 。
2.自客廳電視櫃扣得。
13 研磨器 1個 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號6 。
2.自客廳電視櫃扣得。
14 電動捲菸器 1臺 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號8 。
2.自客廳電視櫃扣得。
15 電子秤 1臺 1.內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號18。
2.自廚房扣得。