臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,45,20210111,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第45號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 武臣良
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第511號，中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告武臣良前於民國101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於101年11月9日以101年度訴字第2353號判決判處有期徒刑1年1月確定。

又於107年間，因公共危險案件，經同院於107年8月2日以107年度交易字第553號判決判處有期徒刑9月確定，於108年8月1日縮短刑期執行完畢出監。

詎仍不知悔改，又於109年1月19日中某時許，在新竹縣竹北市某加油站內，分別以玻璃球燒烤方式及以捲煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1次。

嗣於109年1月19日下午2時40分許，乘坐游東龍（業由臺灣新竹地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第136號提起公訴）所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經新竹縣竹北市中正西路與華興路口時為警查獲，並扣得武臣良所有海洛因3包（毛重分別為0.70公克、0.24公克、0.18公克）、甲基安非他命2包（毛重0.56公克、0.43公克）及安非他命吸食器1組等物，復採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、檢察官上訴意旨略以：依修正後毒品條例第23條第2項，僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

然修正毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。

」，是若認觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，其再犯（含3犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，而不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，似過於擴張解釋第23條第2項之規定，並與第20條第3項之適用有所扞格，難認有當。

況若認被告本次施用毒品犯行，距離上開最近一次被告經觀察、勒戒執行完畢釋放之日已逾3年，即應依上開法律規定併參照最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議多數見解意旨，由法院職權裁定命被告入勒戒所觀察、勒戒，而非逕為公訴不受理之判決，原判決認事用法尚嫌未洽等語。

三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之；

又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第372條分別定有明文。

又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言；

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

四、經查：㈠依下列說明，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響：⒈87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。

為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。

先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分（下稱附命緩起訴）」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。

本次修正施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

⒉毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命緩起訴等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

⒊綜上所述，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

此項結論，亦有最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。

㈡依下列說明，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決： ⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命緩起訴」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；

亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分此一要件。

然依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，被告如符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執行完畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命緩起訴），是檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，檢察官並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命緩起訴，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；

而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。

再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代毒品條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。

然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。

故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。

⒋承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。

倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會，而不得追訴處罰。

因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決，最高法院109年度台上字第3826號判決即同此意旨。

㈢公訴意旨所指被告施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告坦承不諱，且被告於109年1月19日15時00分許為警採集之尿液，經送鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於109年2月14日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹北-1號）各1份附卷可稽（毒偵卷第13頁、第43頁至第44頁、第50頁反面、第86頁至第88頁），堪信為實。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第138號裁定送觀察、勒戒後，於90年2月8日因認無繼續施用之傾向出所，並經臺灣臺中地方檢察署以90年度毒偵字第270號案件為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表、不起訴處分書在卷可查。

公訴意旨所認被告施用第一級、第二級毒品之時間「109年1月19日14時40分許」，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放之時間「90年2月8日」，顯已逾3年，則依前揭說明，本件應由檢察官依修正後毒品條例之規範意旨，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會。

是檢察官逕予起訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應為不受理判決之諭知，且得不經言詞辯論為之。

㈣原審本於同上見解，就本件被告被訴違反毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌，為公訴不受理之諭知，於法並無違誤。

五、綜上，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採。

且因本件係於109年6月23日即毒品條例修正施行前即繫屬原審法院，有臺灣新竹地方檢察署109年6月22日竹檢永樸109毒偵165字第1099021534號函上所蓋原審法院收文章可稽（原審卷第7頁），顯見檢察官尚未及適用修正後毒品條例之規定裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對被告裁定應予觀察、勒戒，此亦據本院說明如前。

從而，原判決就本件為公訴不受理之諭知，並無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官孫立婷提起上訴。

中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日