臺灣高等法院刑事-TPHM,110,原上易,3,20210126,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度原上易字第3號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 胡恩召



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原易字第72號，中華民國109年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第83號簡易判決處刑書），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告胡恩召前於民國104年間因施用毒品案件，由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以104年度毒偵字第2015號為緩起訴處分，另因於緩起訴期間違反應遵守之事項，經同署檢察官以105年度撤緩字第8號撤銷緩起訴處分後，並以105年度撤緩毒偵字第12號聲請簡易判決處刑，經原審法院以105年度桃原簡字第18號判決判處有期徒刑2月確定，於106年5月2日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月12日下午5時許，在桃園市○○區○○街0號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣當日下午7時30分許，因另案經警持拘票至上址拘提胡恩召並扣得甲基安非他命毒品1包（含袋毛重0.3公克）、甲基安非他命吸食器1組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告上述犯行，前經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵字第1792號（原判決誤載為「104年度毒偵字第2015號」，應予更正）為緩起訴處分確定。

然其於緩起訴期間內更犯施用第二級毒品罪，檢察官遂以108年度撤緩字第731號處分書撤銷緩起訴，該處分書除向被告戶籍地彰化縣○○鎮○○○巷0○0號送達外，並送達至桃園市○○區○○街0號、桃園市○○區○○路○段000號。

然被告早於108年1月30日至桃園地檢署參加戒癮治療行政說明會時，即在向該署填具之「臺灣桃園地方檢察署緩起訴處分被告基本資料」填寫其現居地為桃園市○○區○○路○段0000號之公司宿舍。

又被告於108年8月1日至桃園地檢署接受採尿時填具之「臺灣桃園地方檢察署執行緩起訴戒癮治療案件追蹤關懷報告表」上，亦填寫其現居地為桃園市○○區○○路○段0000號。

被告復於原審供稱其填具時，確居住於桃園市○○區○○路○段0000號之公司宿舍二樓，至桃園市○○區○○路○段0000號乃為誤寫。

又被告另犯他案之桃園地檢署109年度毒偵字第2118號、第2462號聲請簡易判決處刑書，同署109年度毒偵緝字第140號、第141號經原審法院109年度桃原簡字第173號各判處有期徒刑3月確定之聲請簡易判決處刑書、判決書及原審法院108年度審原簡字第68號、第69號判決書上所載被告居所亦均為桃園市○○區○○路○段0000號，足見被告於桃園地檢署107年度緩護命字第1605號執行觀護期間之居所確為桃園市○○區○○路○段0000號。

堪認桃園地檢署108年度撤緩字第731號處分書並未合法送達至被告當時之上述居所。

又原審函詢被告戶籍地之彰化縣警察局鹿港分局，經函覆員警職務報告表示，上開撤銷緩起訴處分書迄未領取。

足見上開撤銷緩起訴處分書並未合法送達，被告對該撤銷緩起訴處分之再議期間無從起算，是該撤銷緩起訴處分尚未確定，而檢察官在該撤銷緩起訴處分確定前，逕就被告之同一犯罪事實提起公訴，其起訴程序顯然違背規定，應不經言詞辯論，逕為不受理之判決等語。

三、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

又被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項各款所列事由之一者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。

然應製作撤銷緩起訴之處分書敘述其處分之理由，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於10日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條之1第1項分別定有明文。

倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。

是檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴或聲請之程序自係違背規定，依同法第303條第1款，應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院108年度台非字第227號刑事判決意旨參照）。

次按我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院107年度台上字第62號民事判決意旨參照）。

又按刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條規定為寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為送達者，始得為之。

若送達之處所，並非應受送達人之住、居所，或雖原為應受送達人之住、居所，而實際上已變更者，該原住、居所已非應為送達之處所，自不得於該送達之處所為寄存送達（最高法院102年度台抗字第438號刑事裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）被告本件施用第二級毒品之犯行，前經桃園地檢署檢察官於107年8月8日以107年度毒偵字第1792號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分，依職權送請再議，經臺灣高等檢察署於107年8月22日以107年度上職議字第11002號駁回再議而確定，緩起訴期間1年6月，自107年8月22日起至109年2月21日止，有上開緩起訴處分書（見桃園地檢署107年度毒偵字第1792號卷【下稱偵卷】第61頁）、臺灣高等檢察署處分書（見偵卷第64頁）、桃園地檢署檢察官緩起訴處分命令通知書（見偵卷第65頁）、本院被告前案紀錄表（見本院卷第39頁）在卷可稽。

然其於緩起訴期間內更犯施用第二級毒品罪，經檢察官於108年11月25日，以108年度撤緩字第731號處分書撤銷緩起訴後，再就前揭緩起訴處分所載之犯行，以109年度撤緩毒偵字第83號聲請簡易判決處刑，有上開撤銷緩起訴處分書（見桃園地檢署108年度撤緩字第731號卷【下稱撤緩卷】第2頁）、聲請簡易判決處刑書（見桃園地檢署109年度撤緩毒偵字第83號卷第11至12頁）在卷可憑。

而上開撤銷緩刑起訴處分書雖分別依被告原於偵查中所陳述之戶籍地「彰化縣○○鎮○○○巷0○0號」、居所「桃園市○○區○○街0號」，及「桃園市○○區○○路○段000號」送達，惟均未獲會晤被告本人，亦無同居人或受僱人代為收受，而分別於108年11月29日寄存於上開住址所在之桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所、大林派出所及彰化縣警察局鹿港分局頂番派出所，並各製作送達通知書2份，1份黏貼於上址門首，1份置於上址信箱或其他適當位置，有桃園地檢署送達證書3份附卷可佐（見撤緩卷第3至5頁），固堪認定。

（二）然前開撤銷緩起訴處分書寄存之處所，被告於108年1月間起均未居住其上，且未至前述寄存之派出所領取上開撤銷緩起訴處分書等情，除據其於原審供述綦詳外（見原審卷第44至47頁），並有彰化縣政府警察局鹿港分局109 年10月22日鹿警分偵字第1090026189號函，暨所附載明上開撤銷緩起訴處分書迄今均未領取之員警職務報告與頂番派出所寄存文書專簿影本在卷可憑（見原審卷第57至61頁）。

被告既非居住於上揭地址，亦未實際前往寄存上開撤銷緩起訴處分書之派出所領取撤銷緩起訴處分書，自不生合法送達之效力。

檢察官未依職權查明被告有無其他可受送達之住居所，或斟酌是否應依刑事訴訟法第59條第1款規定，循公示送達方式為之，逕以該撤銷緩起訴處分書已合法送達，且未據被告聲請再議，認其撤銷緩起訴處分業已確定，而就同一案件向原審法院聲請簡易判決處刑，核與刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項之規定不合，其本件聲請簡易判決處刑程序顯然違背規定。

從而，原審法院以檢察官聲請簡易處刑程序違背規定，而為公訴不受理之判決，於法並無違誤。

五、檢察官上訴意旨略以：被告縱於108年1月30日至桃園地檢署參加戒癮治療行政說明會時陳明「桃園市○○區○○路0段0000號」之居所，然被告未曾表明未再居住戶籍地「彰化縣○○鎮○○○巷0○0號」及居所地「桃園市○○區○○街0號」之意思。

且其戶籍地內並有其父母、胞弟，人數含被告本人共5人（且其等遷入日期各為103或105年，迄今均未遷出），可認被告縱有在他處居住，其應仍有將戶籍地認定為其住所之一的意思。

而原判決既認本件撤銷緩起訴處分書有送達至被告上開戶籍地，則本件已屬合法送達云云。

惟查：

（一）被告於107年3月12日警詢、檢察官偵訊，及同年6月15日檢察事務官訊問時陳明之戶籍地址為「彰化縣○○鎮○○○巷0○0號」、居住地址為「桃園市○○區○○街0號」（見偵卷第5、38、48頁）。

然其嗣於108年1月30日至桃園地檢署參加戒癮治療行政說明會時，陳明之戶籍地址雖仍為「彰化縣○○鎮○○○巷0○0號」，但現住地址則已改為「桃園市○○區○○路0段0000號」，有被告親筆填具之「臺灣桃園地方檢察署緩起訴處分被告基本資料」在卷可憑（見107年度緩護命字第16505號卷第16頁），顯見被告確已陳明其住居狀況有更迭，且被告實際上已未居住於先前陳明之處所。

雖被告嗣於於108年8月1日至桃園地檢署接受採尿時填具之「臺灣桃園地方檢察署執行緩起訴戒癮治療案件追蹤關懷報告表」上，亦填寫其現居地為「桃園市○○區○○路○段0000號」（見107年度緩護命字第16505號卷第29頁），然業據其供稱是填錯了等語（見原審卷第45頁）。

況被告於108年7月24日為警查獲、108年8月1日至桃園地檢署接受採尿而發現其施用甲基安非他命等犯行，經同署檢察官以109年度毒偵緝字第140號、第141號聲請簡易判決處刑，及原審法院以109年度桃原簡字第173號各判處有期徒刑3月確定之聲請簡易判決處刑書、判決書上所載被告居所亦均為桃園市○○區○○路○段0000號（見109年度桃原簡字第77號卷第37至39頁），足見桃園地檢署確實於上述案件之偵查期間，即另經被告陳明而知悉其實際居住於「桃園市○○區○○路0段0000號」。

又被告未實際前往寄存上開撤銷緩起訴處分書之派出所領取撤銷緩起訴處分書乙節，亦如前所述。

從而，上開撤銷緩起訴處分書於108年11月29日分別為寄存送達時，尚未經檢察官依職權查明被告是否仍確實居住上開三址而仍屬被告應為送達之處所前，自不得於上開送達之三址處所為寄存送達，否則難認寄存送達已生效力。

倘檢察官依職權查明後，認被告有住、居所、事務所及所在地不明之情形，尚得依刑事訴訟法第59條、第60條規定為公示送達，以予被告聲請再議之機會，使再議期間能合法起算，繼之始有確定可言。

（二）上開撤銷緩起訴處分書因不能認已合法送達被告，自難推認被告有對該撤銷緩起訴處分聲請再議之機會，且該撤銷緩起訴處分之再議期間亦無從起算，致該撤銷緩起訴處分難認已經確定、生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異。

是檢察官在撤銷緩起訴處分尚未確定前，就同一案件之犯罪事實以書面向原審法院聲請簡易判決處刑，因與起訴有同一之效力（刑事訴訟法第451條第1項、第3項），該聲請簡易判決處刑之程序自屬違背規定。

（三）檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日