臺灣高等法院刑事-TPHM,110,重上更四,18,20220407,3

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、蔡憲輝原係臺北縣議會(現改為新北市議會,下以舊制「臺
  4. 二、緣臺北縣政府(現改制為新北市政府,以下仍以舊制「臺北
  5. 三、蔡憲輝擔任臺北縣議員期間,係依法令服務於地方自治團體
  6. 四、案經臺灣板橋地方法院檢察署自動檢舉暨法務部調查局北部
  7. 理由
  8. 一、審理範圍
  9. 二、證據能力
  10. ㈠被告及其辯護人主張:證人林永青於調詢之陳述,屬被告以外
  11. ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
  12. ⒉證人林永青於93年9月21日、10月18日檢察官偵訊時之陳述:
  13. ⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
  14. ⑵林永青於93年9月21日、10月18日偵查時所為供述(見93年
  15. ⒊被告及其辯護人雖爭執證人林永青於偵查中其餘供述、證人林○
  16. ㈡被告及其辯護人主張扣案之筆記本(扣押物編號B008-1)製作
  17. ⒈按「除有刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外,下列
  18. ⒉在宏傑關係企業營業址搜索扣押所得之筆記本(扣押物編號B00
  19. ㈢被告及其辯護人主張扣案之「補助款使用於學校明細紀錄」(
  20. ㈣至本院認定本案犯罪事實所援引之其餘非供述證據,經審酌該
  21. 三、認定事實所憑之證據及理由
  22. ㈠臺北縣議員補助款之使用範圍
  23. ⒈依臺北縣政府94年6月1日北府財管字第0940363821號函
  24. ⒉依臺北縣政府94年5月17日北府主一字第0940371370號
  25. ⒊依臺北縣議會88年3月2日北十四會恩議乙字第5495號函(見原
  26. ⒋據上可知,臺北縣政府考量臺北縣議員均係由縣民選舉產生、
  27. ㈡臺北縣議員議員補助款之動支流程
  28. ㈢被告以縣議員身分向臺北縣政府申請動支「地方建設配合款」
  29. ⒈按刑法第10條第2項第1款前段,即學說所稱身分公務員,此類
  30. ⒉貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪
  31. ⒊揆諸前揭臺北縣議員補助款之來源及動支流程,可知臺北縣議
  32. ㈣證人林永青於93年9月21日檢察官偵訊時在其辯護人陪同下供稱
  33. ㈤證人林○蓮於原審審理時證稱:其有在宏傑公司工作過,時間大
  34. ㈥被告於原審97年7月21日準備程序供稱:85年間林永青的部分,
  35. ㈦至證人林永青於原審及本院前審均翻異前詞,否認曾向被告拿
  36. ㈧被告於本院前審固傳喚證人黃○璋到院證稱:被告並未自證人林
  37. ㈨被告有關其以議員職務上密切關連性在其年度預算額度內開立
  38. ⒈按賄賂罪之不法核心在於公務員以其職務上或違背職務行為作
  39. ⒉被告擔任議員就其職務上開立補助款牋單而多次收受賄賂,其
  40. ㈩綜上說明,被告確於上開期日,先後簽立其議員牋單交付證人
  41. 四、論罪
  42. ㈠新舊法比較
  43. ⒈公務員之定義部分
  44. ⒉有關刑法部分
  45. ⑴關於連續犯:
  46. ⑵修正後刑法第33條第5款規定「罰金:新臺幣1000元以上,以百
  47. ⑶修正前刑法第68條規定:「拘役或罰金加減者,僅加減其最高
  48. ⑷綜合比較上揭新舊法,應以尚未經刪除連續犯規定之修正前刑
  49. ⒊關於褫奪公權
  50. ㈡查臺北縣政府收到議員就「地方建設配合款」及「統籌分配款
  51. ㈢被告先後於85年10月30日、11月26日,連續簽立補助金額分
  52. ㈣查刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布,復經司法院於
  53. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  54. 留言內容


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臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更四字第18號
上 訴 人
即 被 告 蔡憲輝



選任辯護人 羅子武律師
陳冠甫律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件,不服臺灣板橋地方法院(已更名為臺灣新北地方法院,下以舊制稱之)95年度矚訴字第1號,中華民國97年12月29日第一審判決(追加起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署《現更名為臺灣新北地方檢察署,下以舊制稱之》93年度偵字第18291號、94年度偵字第4877號),提起上訴,經本院判決後,由最高法院第四次發回更審,本院判決如下:

主 文

原判決關於蔡憲輝部分撤銷。

蔡憲輝連續犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪,處有期徒刑叁年捌月,褫奪公權參年。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

事 實

一、蔡憲輝原係臺北縣議會(現改為新北市議會,下以舊制「臺北縣議會」稱之)第13屆議員(任期自83年3月至87年2月)。

林永青(所涉犯嫌另案審理中)係宏傑實業有限公司(下稱宏傑公司)、綠美實業有限公司、漢伸開發股份有限公司、介壽興業股份有限公司、宏達教育用品社、韋志事業社及宏穩企業有限公司(上開公司、用品社及事業社以下均簡稱「宏傑關係企業」)之實際負責人。

二、緣臺北縣政府(現改制為新北市政府,以下仍以舊制「臺北縣政府」稱之)考量臺北縣議員均係由縣民選舉產生,為民喉舌之民意代表,為不負選民之託付,各縣議員均有義務及權利為地方謀福利、為地方爭取經費,且因縣府無法一一顧及各地方之需求,乃編列預算,給予每位縣議員每年固定額度之地方建設建議事項經費(下稱地方建設經費或地方配合款)及自統籌分配稅款提撥部分款項(下稱統籌分配款),作為臺北縣議員補助款(上開兩者統稱為議員補助款)。

臺北縣議會並明定地方建設配合款支用範圍限於教育(中學、小學教學設備及活動,各公共體育活動場所修建、設備及活動,圖書館《室》設備)、經建交通(道路、橋樑修建,排水溝修建,公有廳舍修建、設備,村里辦公處設備或公益活動)、其他社團(縣級以上政府登記立案)及後備軍人輔導中心之設備或公益活動;

而統籌分配款支用範圍限於道路及橋樑修建、排水溝修建、公有廳舍修建及設備、村里辦公處設備、社區發展協會、大廈管理委員會設備。

議員補助款之動支流程為:每位縣議員(本人)填具「臺北縣議員用牋」(下稱議員牋單),載明動支經費之年度、欲動支之項目係地方建設配合款或統籌分配款(牋單上可直接勾選)、欲補助對象、用途及補助金額後,由縣議員或經由縣議會送交臺北縣政府後,分由主管單位(地方建設配合款送交主計室,統籌分配款送交財政局)進行初審,經書面審查該議員於該年度剩餘之議員補助款額度是否足夠支應此次申請、申請之補助用途是否與前揭臺北縣議會明定之地方建設配合款或統籌分配款之運用範圍相符、申請之受補助對象是否已立案等,認符合規定後,有關統籌分配款由財政局核定通知公所納入預算辦理,並副知縣議會、議員、受補助機關(或學校),受補助單位則將計畫及概算表送公所審核並辦理核銷,並由公所摯據請縣政府撥款,由縣政府以匯款方式匯入公所公庫帳戶;

地方建設配合款部分,則由縣長或各單位主管核定補助(以金額分縣長決行或授權各單位主管決行),決行後即由各單位通知受補助對象檢送補助計畫相關文件送臺北縣政府各單位或主管機關審核受補助計畫,再送臺北縣政府主計室會核後送縣長或各單位主管核定補助計畫,之後受補助單位檢送原始憑證等資料辦理經費核銷,由臺北縣政府主計室審核憑證併辦理撥款事宜。

三、蔡憲輝擔任臺北縣議員期間,係依法令服務於地方自治團體所屬機關(即臺北縣議會)而具有法定職務權限之公務人員,明知臺北縣政府考量臺北縣縣議員均係由縣民選舉產生、為民喉舌之民意代表,為不負選民之託付,各縣議員均有義務及權利為地方謀福利、為地方爭取經費,且因縣府無法一一顧及各地方之需求,乃編列預算給予每位縣議員每年固定額度之地方建設配合款、統籌分配款,作為議員補助款,並明定地方建設經費、統籌分配款之支用範圍如上開二等公共用途,不得使用於私人用途,以及臺北縣議員在其議員補助款額度內向臺北縣政府所為之動支建議,屬於與議員職務權限具有密切關係之行為,而為其職務上行為,且議員補助款屬公有財物,須依臺北縣議會明定之運用範圍,全數使用於受補助單位,不得用於與前述目的無關之活動或其他私人用途,並須核實報銷,竟因林永青於85年間某日,在臺北縣境內之蔡憲輝服務處向其表示,若其同意交付空白議員牋單(由蔡憲輝先於牋單上簽名或蓋章,其他欄位空白),供林永青所屬宏傑關係企業自行尋找受補助單位使用其議員補助款,林永青同意交付議員補助款金額之3成現金賄賂給蔡憲輝,蔡憲輝即基於對於職務上行為收受賄賂之概括犯意,先後於同年10月30日、11月26日,在不詳地點,連續簽立補助金額新台幣(下同)100萬元、50萬元之空白議員牋單交予林永青自行使用,林永青則將議員補助款金額之3成現金賄賂即30萬元、15萬元交予蔡憲輝,蔡憲輝因而取得合計45萬元之賄款。

嗣林永青取得上開空白牋單後,自行或交由宏傑關係企業內部員工陸續向學校、團體招攬採購案,並於空白牋單填載受補助對象、項目、金額後送交臺北縣議會、臺北縣政府審核後核撥補助經費。

四、案經臺灣板橋地方法院檢察署自動檢舉暨法務部調查局北部地區機動工作組移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理 由

一、審理範圍上訴人即被告蔡憲輝前經檢察官追加起訴,其中被訴於「86年間,復提供補助款額度784.5萬元,收受林永青預付之不法利益210.45萬元」而涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌(見追加起訴書第7頁第30行至第8頁第1行,以下簡稱被訴86年犯行),經原審法院審理後以不能證明被告此部分犯行而為不另為無罪諭知(見原審判決書第20至23頁);

嗣經被告提起上訴,上開被訴86年犯行部分迭經本院以98年度矚上訴字第5號判決、100年度重上更(一)字第99號判決為不另為無罪諭知,經最高法院撤銷發回更審,復經本院以104年度重上更(二)字第16號判決諭知無罪,嗣經最高法院以106年度台上字第1336號判決駁回檢察官該部分之上訴,有各該判決書在卷足稽。

是被告上開被訴86年犯行部分業經判決無罪確定,不屬本院更為審理範圍,合先敘明。

二、證據能力

㈠被告及其辯護人主張:證人林永青於調詢之陳述,屬被告以外之人於審判外之陳述,依刑事訴訟法第159條第1項規定,無證據能力;

證人林永青於偵訊時之陳述,依司法院釋字第582號意旨,未經被告詰問,且未再說明具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等傳聞法則例外之情事,應無證據能力(見本院更四審卷《下稱本院卷》㈠第53、55頁)。

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人林永青於調詢之證述,係被告以外之人於審判外之言詞陳述,因證人林永青另於檢察官偵訊中已就關乎被告之案情陳述在卷,其於調詢之陳述即非證明被告犯罪事實存否所必要,無例外得為證據之情形,依上開規定,對於被告而言,即無證據能力。

⒉證人林永青於93年9月21日、10月18日檢察官偵訊時之陳述:

⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依本條規定,被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查時所為之陳述,屬傳聞證據,依同法第159條規定,本無證據能力,必具備「可信性」及「必要性」二要件,始例外得適用上開第159條之2規定,認有證據能力,採為證據。

所謂「有較可信之特別情況」,係屬「信用性」之證據能力要件,而非「憑信性」之證據證明力,法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察,以判斷先前之陳述,是否出於真意之供述、有無違法取供等,其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」,係指就具體個案案情及相關卷證判斷,為發現實質真實目的,認為除該項審判外之陳述外,已無從再就同一供述者,取得與其上開審判外陳述之相同供述內容,倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院97年度台上字第2799號、99年度台上字第1141號、101年度台上字第915號判決意旨參照)。

至被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,因欠缺「具結」,而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間,惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中未經具結之陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述,衡諸其等於警詢等所為之陳述,均無須具結,卻於具有「特信性」、「必要性」時,即得為證據,則若謂該偵查中未經具結之陳述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯然失衡。

因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則,本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理,例外認為有證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本旨(最高法院最高法院103年度台上字第283號、第2105號、104年度台上字第2619號、105年度台上字第2129號判決意旨參照)。

⑵林永青於93年9月21日、10月18日偵查時所為供述(見93年度偵字第11459號卷三第175至183頁、卷七第70至80頁),對被告而言固屬審判外之言詞陳述,且未命具結,然其係以共同被告之身分接受檢察官訊問,縱未命具結,此屬檢察官調查證據職權之適法行使,並未違法。

又林永青於原審及本院前審審理時均以證人身分具結所為證述內容(見原審卷十第151至159頁、本院100年度重上更(一)字第99號卷《下稱本院重上更一卷》二第202至208頁),與其上開偵查中供述情節有不符(詳後述),觀諸林永青上開偵訊筆錄製作背景、原因及過程,依偵訊筆錄記載係採一問一答方式進行,檢察官就相關細項事實逐一提問,並於訊問過程中提示相關扣案書證,依憑其個人知覺經驗所為供述,無證據證明有出於不當之暗示,林永青之陳述條理清楚、內容具體明確,復與扣案書證(林永青書寫之筆記本)內容相符,並分別有其選任之辯護人劉彥汶律師於93年9月21日偵訊時、孫玉達律師於93年10月18日偵訊時全程在場陪同,佐以林永青於本院前審103年5月6日審理時證稱:7次調查筆錄(按:詢問日期各為93年7月13日、7月26日、8月19日、9月21日、9月22日、10月7日、10月18日)中僅第1次(即93年7月13日)影響其自由陳述,其他次沒有等語(見本院重上更一卷二第204頁反面),是證人林永青自承其於93年9月21日、10月18日調詢過程中均能依照自己意思而為陳述,未遭受不正訊問,堪信其接續於93年9月21日、10月18日偵訊筆錄內容之任意性及公正客觀性應可確保。

且林永青於偵查中接受檢察官訊問,較無時間思考如何匿、飾、增、減,或有勾串供詞之機會,動機較為純正,相較於林永青於原審、本院前審以證人身分作證之時,距案發時日較近,應以偵查當時記憶較為深刻,較不致因時隔日久而遺忘案情,復較無來自相關案件被告等人或其親屬之壓力而出於虛偽不實之指證,或事後串謀而故為迴護相關案件被告之機會,受外界影響程度較低,且斯時林永青遭逢檢察官以貪污治罪條例重罪偵查,實無不惜自身同陷重罪追訴仍要設詞誣陷被告之動機,得徵其於上開偵訊之證述應非虛構。

參酌林永青前揭偵訊筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察,及檢察官並無違法取供等情,並考量林永青於偵訊當時其較無心詳予思索其供詞所生之利害關係,足以保障其於偵訊供述之信用性,因認林永青前揭偵訊所為之陳述,顯較審判時之證述具有可信之特別情況,同時也是證明具有極度隱密性之本案被告犯罪事實存否所必要,揆諸前開規定及判決意旨,自有證據能力。

⒊被告及其辯護人雖爭執證人林永青於偵查中其餘供述、證人林○蓮、陳朝金、林子芸於調詢、偵訊供述之證據能力,因該部分本院並未援引作為本案認定被告犯罪之證據,故不贅述其證據能力。

㈡被告及其辯護人主張扣案之筆記本(扣押物編號B008-1)製作人不明,且屬被告以外之人於審判外之書面,依刑事訴訟法第159條第1項規定,無證據能力(見本院卷㈠第59頁):

⒈按「除有刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外,下列文書亦得為證據:一、除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外,其他於可信之特別情況下所製作之文書」,刑事訴訟法第159之4定有明文。

又為保障被告之反對詰問權,並符合直接審理主義之要求,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,原則上屬於傳聞證據,除法律另有規定外,無證據能力,不得作為證據使用;

而刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書,在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下,雖屬傳聞證據,例外容許作為證據使用,因此,採取容許特信性文書作為證據之判斷基礎在於該文書之製作,是否係於例行性之公務或業務過程中,基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵(最高法院94年台上字第1361號判決、95年度台上字第6003號判決意旨參酌)。

⒉在宏傑關係企業營業址搜索扣押所得之筆記本(扣押物編號B008-1)1冊內容係林永青所書寫,用途係其用來紀錄在哪一個年度哪一個月份買哪一個議員配合款多少,並給他多少回扣款的資料一節,業據林永青於93年10月18日檢察官偵訊時(見93年度偵字第11459號卷七第70至71頁)供認在卷,其於原審審理時亦證稱提示之筆記本資料係伊生活雜記,例如工作,伊事前或事後知道標到這些經費跟何人有關係,伊會做個紀錄,這些記載確實跟伊所標到的議員補助款工程有關等語(見原審卷十第154頁),於本院前審證稱:提示之本院100年度重上更一字第99號證物卷第154頁(按:內容同94年度偵字第4877號卷第31頁)扣案筆記本上之記載,係伊所寫的等語(見本院重上更一卷二第207頁反面),此外並有本院前審103年3月17日勘驗筆錄及其附件所附搜索票、扣押物品目錄表、扣押物編號B008-1筆記本內容影本等(見本院100年度重上更(一)字第99號證物卷第1至5、第151至173頁)附卷可稽,足見林永青之所以為此些記載乃係其身為宏傑公司之實際負責人,為掌握宏傑公司向各臺北縣議員取得議員補助款額度之使用情形、交付給各議員之款項額度等情事,而記載於筆記本上,且該筆記本內關於85年部分(見93年度偵字第11459號卷七第48至50頁)尚且以表格方式,區劃為「月」、「日」、「單位名稱」、「受款人」、「金額」、「%」欄、「備註」欄,逐月規律記載,足見上開筆記本記載內容,是在林永青經歷事件甫發生或發生後不久,基於備忘之目的而製作之文書,再參以林永青於記載筆記本之時,並無法預料嗣後將因案遭查扣而為他人或其本人涉案之證據,況林永青在遭搜索及上開文書資料遭扣押後,隨即遭裁定羈押並禁止接見通信,足見上開文書資料在扣押後並無遭他人竄改、偽造之機會,應認屬於刑事訴訟法第159條之4第3款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」,且其所記載之內容與本件待證事實有為證據之必要性及關連性,應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外,有證據能力。

㈢被告及其辯護人主張扣案之「補助款使用於學校明細紀錄」(扣押物編號008),依證人林○蓮證稱係聽林永青所製作,並非親自見聞事實後所製作之文書,且是草稿,應有刑事訴訟法第159條第2款之顯不可信情況,無證據能力(見本院卷㈠第61頁):證人林○蓮於原審審理時證稱:其在宏傑公司擔任會計,「補助款使用於學校明細紀錄」就是我們的營業資料,有哪些學校的資料,這跟統計確實有關係,伊只是統計一些學校資料,我不記得93年6月25日調詢說了哪些話,不過他們有拿一些文件給我看,我就解釋這些文件紀錄的是什麼意思,我的紀錄都是業務或是老闆告訴我要列多少費用我就列;

提示之94年度偵字第4877號第37頁以下資料伊都是根據成交卡上面統計;

提示之扣押物編號008證物原本是伊所製作等語(原審卷九第105至122頁);

其於另案法院審理證稱:其在宏傑公司擔任會計,職務內容是整理文書、帳務、接聽電話,沒有經手議員補助款業務,只是紀錄而已,紀錄他們回來的營業資料,議員牋單是業務人員拿回來的,議員牋單的用途是補助給學校,伊只是內部記帳人員,伊只是根據他們拿回來的資料作登記而已;

(問:業務拿資料回來後你如何登記?)他們自己會寫在紀錄卡上面,我根據紀錄卡做登記;

扣案之補助款使用於學校明細紀錄係伊所製作,伊係依據成交紀錄卡之記載,將不同時間內容匯集出來,伊的目的只是統計業務人員的業績及公司的營業額,自上開明細紀錄只能確定是這個議員,例如上面寫朱○惠三個字,當然就是朱○惠的牋單等情明確(見另案93年度矚訴字第2號卷二十一第195至198、213至214頁)。

被告及其辯護人雖主張證人林○蓮曾於原審證稱有些資料是草稿(見原審卷九第117頁),然證人林○蓮亦證稱其係先統計1份,擬弄得正式一點再繕打出來(見原審卷九第118頁),參酌本院前審103年3月17日勘驗筆錄及其附件所附「補助款使用於學校明細紀錄」內容影本(見本院100年度重上更(一)字第99號證物卷第174至186頁),足見前開扣案「補助款使用於學校明細紀錄」之內容,均係證人林○蓮基於其擔任宏傑公司會計之身分,於通常業務過程,不間斷、持續而有規律的以手寫方式記載,參以林○蓮於製作填寫上開補助款使用於學校明細紀錄文書之初,實無法預料日後將因案遭查扣而為他人或其本人涉案之證據,況林○蓮在遭搜索及上開文書資料遭扣押後,隨即經檢察官向原審法院聲請裁定羈押並禁止接見通信獲准,足見上開文書資料在扣押後並無遭他人竄改、偽造之機會。

準此,上開文書資料係由林○蓮製作,且係從事業務之人於通常業務過程製作之紀錄文書,依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定,自有證據能力。

㈣至本院認定本案犯罪事實所援引之其餘非供述證據,經審酌該等非供述證據取得時之外部情況,自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵,且與本案待證事實間具有相當之關聯性,復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見,以之為本案證據應屬適當,自均有證據能力。

三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告否認有何不違背職務收受賄賂犯行,辯稱:伊沒有從宏傑公司或林永青那邊收到任何的錢,林永青在法院也作證說沒有交錢給伊,檢察官沒有提出伊的空白牋單等語。

辯護人亦為被告辯護稱:被告否認有提供空白牋單予林永青,更無收受林永青所交付之款項,且依牋單之建議性質,應與公務員對於職務上之行為收受賄賂罪構成要件未合;

林永青並未解釋筆記本之記載內容為何,且筆記本上有許多不同筆跡,製作人及其目的為何根本不明確,另其資料無法與其他卷內資料相勾稽及核對,故不得作為證明被告有拿取款項之證明等語。

經查:

㈠臺北縣議員補助款之使用範圍

⒈依臺北縣政府94年6月1日北府財管字第0940363821號函函覆意旨(略以):有關本縣議員受分配統籌分配款案,⑴依財政收支劃分法第12條規定地價稅、房屋稅、契稅徵起之收入各20%由縣府統籌分配所屬鄉鎮市。

前項之收入本府(即臺北縣政府)設立專戶收支(無編列預算)並依前法第16條之1第4項規定訂定「臺北縣統籌分配辦法」重新分配,分配歸屬鄉鎮市之稅收,並將核定分配情形按季函報財政部及行政院主計處備查。

⑵議員係縣民選舉產生,為民喉舌,為不負選民之託付,反映地方建設需求,爭取地方經費,為地方謀福利,本縣人口眾多、幅員廣大,各地條件及需求不一,有賴民意代表等瞭解地方而反應地方需求以補足縣府建設之全面性,議員於1年上限額度範圍內建議地方建設需求,依實際需求辦理,經本府依支用範圍核定分配,行之多年。

其支用範圍包括①道路及橋樑修建、②排水溝修建、③公有廳舍修建及設備、④村里辦公處設備、④社區發展協會設備、⑤大廈管理委員會設備。

⑶依核定分配函,由鄉鎮市公所摯據請撥款,即由本府以匯款方式匯入各鄉鎮市公所公庫帳戶。

至本府所核定分配事項由各該鄉鎮市公所列入年度預算,並經該鄉鎮鎮市民代表會審議通過後執行。

由公所依採購法、會計法及相關規定辦理採購、單據審核、支票簽發與支付等事項(見本院107年度重上更三字第17號卷一第234頁反面至第235頁)。

⒉依臺北縣政府94年5月17日北府主一字第0940371370號函、94年6月6日北府主一字第0940426501號函、94年6月8日北府主一字第0940433010號函(見本院107年度重上更三字第17號卷一第236至240頁反面、第241頁反面至第242頁、第247至248頁)等函覆意旨(略以):「有關本縣議員支用地方建設配合款乙案,依『中央對直轄市及縣市政府補助辦法』第5條第2項第2款規定「縣市政府對於縣市議員所提之地方建設建議事項,應規定其範圍與透明公開之審議程序及客觀之審議標準,其個別項目並應以公開招標案件為限,不得以定額分配方式處理;

實際執行時,應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理,並按季將其辦理情形函報行政院主計處;

另依『中央對臺灣省各縣(市)政府計畫及預算考核要點』第4條第1項第5款規定『縣(市)政府對於縣(市)議員所提地方建設建議事項,有無依下列規定辦理:⒈所受理建議事項之範圍,不包括對個人補(捐)助。

⒉建議事項如涉及財物或工程之採購,應由縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所負責以公開招標方式執行。

⒊建議事項應由縣(市)政府循預算規定程序編列預算辦理,不得採定額分配或以墊付方式處理。

⒋縣(市)政府應按季將縣(市)議員建議事項辦理情形函報行政院主計處。」

、「本縣未編列議員地方建設配合款,有關議員地方建設事項均循『第二預備金』動支方式辦理,合先敘明。

另本縣65位議員係由縣民選舉產生,為民喉舌之民意代表,為不負選民之託付,各議員均有義務及權利為地方謀福利、為地方爭取經費,且本府幅員廣大,勢必無法一一顧及各地方之需求,然為公平起見每位議員每年有600萬元之地方建設配合款上限,其運用範圍包括學校購置教學設備、辦理活動、村里辦公處及各立案團體購置設備或辦理公益活動等,且實際執行時,均要求受補助單位需提報計畫,經本府審核後,始能動支經費,是以年度結束時,並非每位議員均支用600萬元。」

⒊依臺北縣議會88年3月2日北十四會恩議乙字第5495號函(見原審另案93年度矚訴字第2號卷五第69頁),其上記載:「一、地方建設經費支用範圍如次:㈠教育部分:⑴中學、小學教學設備及活動。

⑵各公共體育活動場所修建、設備及活動。

⑶圖書館(室)設備。

㈡經建交通部分:⑴道路、橋樑修建。

⑵排水溝修建。

⑶公有廳舍修建、設備。

⑷村里辦公處設備或公益活動。

㈢其他社團(縣級以上政府登記立案)及後備軍人輔導中心之設備或公益活動。

二、統籌分配款支用範圍如次:㈠道路、橋樑修建。

㈡排水溝修建。

㈢公有廳舍修建、設備。

㈣村里辦公處設備。

㈤社區發展協會、大廈管理委員會設備。」

臺北縣政府88年5月27日八八北府財一字第197863號函亦就臺北縣議員統籌分配款補助地方建設經費之支用範圍為相同函釋(見本院107年度重上更三字第17號卷一第256頁)。

⒋據上可知,臺北縣政府考量臺北縣議員均係由縣民選舉產生、為民喉舌之民意代表,為不負選民之託付,各縣議員均有義務及權利為地方謀福利、為地方爭取經費,且因縣府無法一一顧及各地方之需求,乃編列預算,就議員所提地方建設建議事項之補助地方建設經費(即本案所稱「地方建設配合款」)及自統籌分配稅款提撥部分款項補助地方建設經費(即本案所稱「統籌分配款」),作為臺北縣議員補助款,並給予每位縣議員每年可以支用上開款項之固定額度,85年度每位縣議員議員補助款之額度上限為600萬元。

地方建設配合款及統籌分配款二者之支用範圍,稍有差異,地方建設經費支用範圍限於①教育(中學、小學教學設備及活動,各公共體育活動場所修建、設備及活動,圖書館《室》設備)、②經建交通(道路、橋樑修建,排水溝修建,公有廳舍修建、設備,村里辦公處設備或公益活動)、③其他社團(縣級以上政府登記立案)及後備軍人輔導中心之設備或公益活動,而統籌分配款支用範圍限於①道路及橋樑修建、②排水溝修建、③公有廳舍修建及設備、④村里辦公處設備、⑤社區發展協會、大廈管理委員會設備。

㈡臺北縣議員議員補助款之動支流程依臺北縣政府94年6月6日北府主一字第0940426501號函(見本院107年度重上更三字第17號卷一第241頁反面至第242頁)、98年12月25日北府財管字第0980960694號函所檢附「臺北縣政府執行『議員地方建設配合款』標準作業流程說明、標準作業流程圖(見另案98年度矚上訴字第4號卷三第150至170、227至228、309至320頁)、99年10月6日北府主一字第0990955970號函(見另案98年度矚上訴字第4號卷三第305至306頁)、新北市政府財政局100年4月13日北財管字第1000282755號函(見另案98年度矚上訴字第4號卷九第1至55頁)可知,臺北縣議員補助款中「地方建設配合款」支用流程第一階段「核定補助及通知」,係由臺北縣議員填具議員建議箋(即議員牋單),載明動支經費年度、補助對象、用途及補助金額後,經由臺北縣議會送交臺北縣政府(地方建設配合款部分送交主計室,統籌分配款部分送交財政局)進行初審(審查補助用途是否與議會制定運用範圍相符、補助對象是否已立案)、送主計室為額度管控(預算額度是否足夠、補助用途、對象是否與議會函示之支用範圍相符),經縣長或各單位主管核定補助(100萬元以上送縣長決行、100萬元以下授權由各單位主管決行)後通知受補助對象,由受補助對象陳報補助計畫相關文件後,進行第二階段「審核補助計劃及撥款」,先經臺北縣政府各單位或主管機關依據「臺北縣政府執行議員地方建設配合款注意事項」審核後送主計室會核,再由縣長或各單位主管核定補助計劃書,受補助單位依計畫執行後檢附原始憑據及原簽准案等文件向臺北縣政府依經費核銷程序辦理核銷,經臺北縣政府主計室暨縣屬主計機構審核後撥款;

臺北縣議員補助款中「統籌分配款」則由臺北縣政府財政局核定分配後通知鄉鎮公所納入預算,並將議員補助款匯入鄉鎮公所公庫,由鄉鎮公所列入預算專款專用辦理,後續由鄉鎮公所執行及審核撥款事宜。

㈢被告以縣議員身分向臺北縣政府申請動支「地方建設配合款」、「統籌分配款」等議員補助款之行為,屬職務上之行為

⒈按刑法第10條第2項第1款前段,即學說所稱身分公務員,此類公務員之任用方式,或依考試、或經選舉、或經聘用、僱用,均所不論,只須有法令之任用依據即可(最高法院99年度台上字第7700號判決意旨參照)。

次按縣(市)設縣(市)議會為縣(市)之立法機關;

而縣(市)議員由縣(市)民依法選舉之,任期4年,連選得連任,地方制度法第5條第2項、第33條分別定有明文。

被告於事實欄一所載之時間係臺北縣議會縣議員,於本案行為時,依88年4月14日廢止之省縣自治法第19條、第28條及88年1月25日公布施行之地方制度法第36條、第48條之規定,均為從事公務之人員,屬修正前刑法第10條第2項所定依法令從事於公務之人員,亦屬修正後刑法第10條第2項所定之服務於地方自治團體具有法定職務權限者,故無論依新、舊法規定,均具有公務員身分。

⒉貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪,所稱「職務上之行為」,指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。

而其職務範圍,除公務員之具體職務權限及一般職務權限外,雖非法律所明定,但與其固有職務權限具有密切關連之行為,亦應認屬職務行為之範疇,包括職務事項本身及為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為在內,利用由行政慣例所形成,為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之附隨職務亦屬之。

惟此項附隨之職務,並非漫無限制,必須具有公務外觀或形式上具公務性質,且與其固有職務事項本身有直接、密切之關連性,始可包含在職務範圍內,而認屬職務上之行為。

地方各級民意代表(直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表)有議決預算、監督其執行、審核決算報告之權,分別為地方制度法第35條第2款、第7款,第36條第2款、第7款,第37條第2款、第7款所明定。

此亦為地方民意代表之最重要「職務」。

長期以來,各級地方政府為求府會和諧、良性互動,每賦予地方民意代表對部分預算(尤其地方建設補助款)有建議動支之權,多成慣例。

則利用此由行政機關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權,自與地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性,且議員提出地方建設建議事項而出具之議員建議案使用表,明列填載建請補助之工程名稱及設施地點、金額,由建議之議員簽章並註明日期為憑,並由議會彙整後,檢附明細表函送地方政府,作為地方政府依中央對直轄市及縣 (市)政府補助辦法第5條第2項第2款規定辦理執行採購核銷作業之憑據,形式上已具公務之性質,且有公務之外觀,亦屬其「職務」範圍。

從而,地方民意代表如對其建議之預算動支,從中收受賄賂,已侵害國家公務執行之公正及人民之信賴,仍應成立公務員對於職務上之行為收受賄賂罪(最高法院107年度台上字第2545號、110年度台上字第932號判決意旨參照)。

⒊揆諸前揭臺北縣議員補助款之來源及動支流程,可知臺北縣議員所使用之議員補助款來源係政府機關所編列之預算,縣議員身為民意代表有議決預算、監督其執行、審核決算報告之權,臺北縣政府賦予縣議員對部分預算(即議員補助款)有建議動支之權,自與縣議員固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性,縣議員就議員補助款向臺北縣政府提出補助各地方政府所屬之學校、機關或團體,以為預算之執行,形式上已具備公務性質及外觀,且係利用其議員之身分地位所為,自屬其職務上之行為。

㈣證人林永青於93年9月21日檢察官偵訊時在其辯護人陪同下供稱:我之前原來想一個人自己承擔下來,不要去連累其他議員,後來我仔細想想我沒有能力1個人扛下來,而且貴署也有掌握相當的證據,所以我今天願意把整個我所知道的據實陳述;

(問:今日調查中供稱:一、宏傑關係企業仲介議員補助款業務,從84年一直到93年都有在做,二、你支付給議員的回扣都是補助金額的三成或三成五以上,不是之前說的一至二成,只有廖秀雄是二成,三、你所接觸仲介的議員除了在7月l3日供述的......等議員外,另外還有張雲龍、蕭貫譽、廖秀雄、蔡憲輝、李國芳及簡文劉,但是蕭貫譽只是單純補助,沒有收取回扣款等情,是否屬實?)實在」;

(問:宏傑關係企業中,何人負責和議員洽談回扣事宜?)就只有我和林子芸,有時林○蓮也有跟去,但是是我主談;

(問:據你於調查中供稱你與議員洽談的時間,大部分都是在預算通過前3個月比較密集去找議員談,舊的會計年度是7月1日開始,所以你在4、5月就開始找議員談配合款事宜,會計年度改成1月1日後,你去洽談的時間大多在前一年的九月左右,但是一般來說只要宏傑關係企業有需要,而議員也有配合款可以出售,你就會去找議員洽談;

談的地點大多是議員家、服務處或是議會.....是否屬實?)是的;

(問:你向議員購買配合款,係以何種方式交易?)我們都是用現金交易,看議員有多少額度的配合款可以販售,我就帶多少現金去,都是一手交錢一手把簽好名的空白牋單交給我;

(問:宏傑關係企業向議員購買配合款你獲利方式為何?)我們向議員購買配合款,必須先行支付三成或三成以上回扣給議員,再加上人事及行政費用,成本就必須控制在三成以下,但不是所有的案子都可以控制在三成以下等語(見93年度偵字第11459號卷三第175至181頁)。

又於93年10月18日檢察官偵訊時在其辯護人陪同下供稱:(問:今日所提示:林永青扣押物編號:B008-1筆記本1冊,是本署向地方法院聲請搜索票,依法在宏傑關係企業營業址搜索扣押而來,扣押之筆記本是什麼人所有?內容是何人所寫?)是我所有,內容也是我書寫的;

(問:此筆記本,作何用途?)是我用來紀錄在哪一個年度哪一個月份買哪一個議員配合款多少,並給他多少回扣款的資料;

(問:調查中供稱筆記本第30頁的記載就是你在85年10月間,透過林子芸分別交付三點五成回扣款70萬元給胡憲章,你另外交付三成回扣款30萬元給蔡憲輝,他們兩人把二百萬元及一百萬元的配合款賣給你,是否屬實?)實在;

(問:據你於調查中供稱筆記本第31頁的記載是在85年11月間,你本人透過林子芸從議員林海瑞及胡憲章那裡買到736萬元、300萬元及86萬元的配合款,並分別支付他們三點五成回扣款257萬6000元、105萬元及30萬元,另外你也從蔡憲輝及宋進財那裡買到50萬元及15萬元配合款,支付他們兩人三成及三點五成回扣款15萬元及5萬元。

是否屬實?」實在等語(見93年度偵字第11459號卷七第70至71頁),佐以證人林永青所製作筆記本之內容,就85年部分,以表格方式,區劃為「月」、「日」、「單位名稱」、「受款人」、「金額」、「備註」欄,逐月記載,其中筆記本第30頁乃關於85年10月部分,記載2筆,其中第2筆載明「10」月「30」日、「收款人」欄登載「蔡憲輝」,「金額欄」記載「30万」、「%」欄記載「30」、備註欄記載「100万」(扣押物編號B008-1第30頁;

影本見94年度偵字第4877號偵卷第31頁上半部,或93年度偵字第11459號卷七第49頁上半部),筆記本第31頁乃關於85年11月部分,記載6筆,其中第4筆載明「11」月「26」日、「收款人」欄登載「蔡憲輝」,「金額欄」記載「15万」、「%」欄記載「30」、備註欄記載「50万」(扣押物編號B008-1第31頁;

影本見94年度偵字第4877號偵卷第31頁下半部,或93年度偵字第11459號卷七第49頁下半部),林永青身為宏傑關係企業實際負責人,倘非確曾與被告商議購買議員補助款及交付賄賂,實無必要於其筆記本上記載上開內容。

是證人林永青供稱其於筆記本上所載85年10月30日、同年11月26日,分別自被告取得補助金額100萬元、50萬元之空白議員牋單,並分別交付上開補助款金額之三成即現金30萬元、15萬元回扣款予被告等情,應非虛妄。

㈤證人林○蓮於原審審理時證稱:其有在宏傑公司工作過,時間大約為80至89年,期間擔任會計,「補助款使用於學校明細紀錄」名稱是他們定的,我只是統計一些學校資料,我們可能不叫做補助款使用明細冊,就是我們的營業資料有哪些學校的資料,這跟統計確實有關係,我不記得93年6月25日調詢說了哪些話,不過他們有拿一些文件給我看,我就解釋這些文件紀錄的是什麼意思,我的紀錄都是業務或是老闆告訴我要列多少費用我就列,調查員有問我補助款使用於學校明細紀錄上所記載的〇點三、〇點三五、〇點四是何意義的問題,我不記得之前如何回答,但我知道這是什麼意思,這代表業務人員告訴我所花的公關費,就是有領出去的錢;

伊在宏傑公司任職時,有看過蔡憲輝的牋單;

業務回來就會有成交卡,上面記載補助哪個學校、多少金額、何人的補助經費,提示之94年度偵字第4877號第37頁以下資料伊都是根據成交卡上面統計;

提示之扣押物編號008證物原本是伊所製作等語(原審卷九第105至122頁),其於另案法院審理時證稱:其在宏傑公司擔任會計,職務內容是整理文書、帳務、接聽電話,沒有經手議員補助款業務,只是紀錄而已,紀錄他們回來的營業資料;

議員牋單是業務人員拿回來的,議員牋單的用途是補助給學校,伊只是內部記帳人員,伊只是根據他們拿回來的資料作登記而已;

(問:業務拿資料回來後你如何登記?)他們自己會寫在紀錄卡上面,我根據紀錄卡做登記;

宏傑公司有拿議員空白牋單並自己填寫補助單位之情事;

扣案之補助款使用於學校明細紀錄係伊所製作,伊係依據成交紀錄卡之記載,將不同時間內容匯集出來,伊的目的只是統計業務人員的業績及公司的營業額,自上開明細紀錄只能確定是這個議員,例如上面寫朱○惠三個字,當然就是朱○惠的牋單;

空白牋單是由業務人員取回交給公司;

成交紀錄卡不是一次填寫,必須得標才能紀錄後續狀況;

(問:依你剛才說明,客戶資料卡上的紀錄,都是由業務人員慢慢依時間及業務進度推演記載上去,然後你再依據資料卡記載做出業績明細等項)是;

那是他們自己寫在成交紀錄卡上的,我只是根據那些資料做整理統計等語明確(見另案93年度矚訴字第2號卷二十一第195至198、209、213至219頁)。

佐以證人林○蓮所製作之「補助款使用於學校明細紀錄」之內容,其內紀錄宏傑公司取得該議員之補助款後使用於何校,有本院前審103年3月17日勘驗筆錄及其附件所附「補助款使用於學校明細紀錄」內容影本(見本院100年度重上更(一)字第99號證物卷第174至186頁)附卷可稽,其中就被告部分,記載「85.10.30 30萬」、「蔡憲輝 100 3/22 86206 屯山國小 49.8 配49.45 6/8」、「4/9 86219 三重國小 49.9 49.9 7/5」、「結」、「85 11.26 15」、「結」,其餘部分字樣不清難以辨識,有「補助款使用於學校明細紀錄」、「補助款使用於學校明細紀錄」細部截圖(見本院100年度重上更(一)字第99號證物卷第183頁、94年度偵字第4877號卷第40頁)附卷可稽,核與證人林永青前開證述相符,並有卷附地方建設經費報撥備查簿(見本院98年度矚上訴字第5號卷二第99頁)顯示被告以其86年度地方配合款補助淡水屯山國小(牋單金額498,000元)、三重國小(牋單金額499,000元)之情可佐,則以宏傑集團之上開內部會計紀錄資料記載宏傑集團取得被告議員補助款使用額度、補助單位等細節,而林永青又係該集團之實際負責人,倘非證人林永青確實有向被告取得議員牋單並進而使用於宏傑關係企業承攬之工程,宏傑公司會計林○蓮自無於宏傑集團內部會計紀錄登載上開涉及營業資料內容之必要。

㈥被告於原審97年7月21日準備程序供稱:85年間林永青的部分,他來我服務處遊說,他說所有的議員都是這樣,兩個服務處要維持,他掛我助理,他表示他負責聯絡學校,撥款下去,就可以補助服務處,85年間,100萬、50萬元的牋單是我簽的,林永青到議會來,我交給林永青,86年底我連任失敗,我就搬離三重......兩個服務處,議員的薪水無法支付,林永青表示錢可以補助服務處的經營,林永青大概有說可以拿到30萬元、15萬元,但這部分我都沒有過問,他說要拿來服務處、後援會運作,牋單是我簽的,我就認了,我從87年連任失敗,我就傷心離開;

林永青大概有拿檢察官起訴書所記載的金額給後援會,後援會的錢會拿來作為我服務處的開銷;

(問:有無替林永青轉交金錢給其他議員?)沒有等語(見原審卷八第127至128頁),於原審97年11月10日準備程序供稱:85年林永青拿兩張給我簽,但是我沒有拿到錢,我的後援會要如何運作我並不干涉,至於林永青有沒有拿錢給服務處,要問林永青才知道,上述兩張牋單是有拿到議會給我簽等語(見原審卷八第154頁),繼於原審97年12月12日審理程序經提示上開97年7月21日準備程序所言後供稱:林永青是打電話來拜託我這兩張牋單,他拿牋單來時,很倉卒的跟我說這些話;

我整個意思應該是他有這樣的表示,我也承認100萬元、50萬牋單是事實等語(見原審卷十第170頁),是被告雖否認有自證人林永青直接收取如事實欄三所載之30萬元、15萬元,然於原審坦承證人林永青確有向其遊說,並依補助金額之三成允以30萬元、15萬元之款項,其因此交付補助金額分別為100萬元及50萬元的議員牋單予林永青,衡情倘被告確實恪遵補助款制度設立之意旨,基於為地方爭取經費之動機,自當先行主動探求或經由適當管道反應而瞭解地方各學校團體之實際需求,於簽立議員牋單時應一併載明受補助單位、用途及補助金額,殊無任意簽立並交付空白牋單予他人之理,且被告年度議員補助總額僅600萬元,有地方建設經費報撥備查簿(見本院98年度矚上訴字第5號卷二第98、99、100頁)可稽,證人林永青既以交付現金向被告遊說相誘,被告在不知確切擬欲補助對象、項目及金額之情形下,先後簽立補助金額達100萬元、50萬元之空白議員牋單予林永青,額度已達被告年度補助額度之四分之一,堪認林永青均已依諾交付現金予被告,況被告係先後交付100萬、50萬元額度之牋單,倘林永青未依諾交付三成計算之款項,豈能取得如此高額之補助款牋單,並於同年11月26日自被告處再度取得50萬元補助額度之議員牋單。

綜上各情勾稽,堪認證人林永青前開所述其分別自蔡憲輝取得補助金額100萬元、50萬元之空白議員牋單,並分別交付上開補助款金額之三成即現金30萬元、15萬元回扣款予蔡憲輝等情,信然有據,堪信屬實。

㈦至證人林永青於原審及本院前審均翻異前詞,否認曾向被告拿取牋單及交付被告議員補助款金額3成之賄賂,惟證人林永青於原審仍證稱其認識被告,提示之筆記本第31頁資料係之記載確實跟伊所標到的議員補助款工程有關等語(見原審卷十第154頁),於本院前審坦承提示之筆記本記載係其所寫,僅稱其上記載之意其都忘記了等語(見本院重上更一卷二第202至208頁),參以扣案之「補助款使用於學校明細紀錄」,對於被告動支其議員補助款額度之受補助單位、補助金額等記載詳實,倘非被告確有將其議員補助款額度供林永青之宏傑關係企業使用並取得補助金額3成之賄賂,身為宏傑公司會計之林○蓮自無於上開扣案物記載前揭內容之必要;

且以證人林永青身為宏傑關係企業之實際負責人,對於該集團營運、獲利及內部記帳方式具有支配之權力,倘非其確曾與被告商議有關取得空白牋單、議員補助款額度,並交付賄賂予被告,當無於其筆記本上記載上開內容,並告知林○蓮,由林○蓮記載於扣案之「補助款使用於學校明細紀錄」等內部會計紀錄之必要。

復審酌證人林永青因本案亦涉及刑責而遭起訴重罪,利害關係至為重大,衡情亦難期其於本案法院審理為真實之陳述,故其於原審及本院前審審理時改證稱未交付賄賂予被告云云,應係避重就輕維護自己利益及迴護被告之舉,要難憑採,自應以其前揭於偵查中之證述內容較為可採。

㈧被告於本院前審固傳喚證人黃○璋到院證稱:被告並未自證人林永青處取得款項等語(見本院重上更一卷一第205頁背面),惟證人黃○璋亦證稱:伊係蔡憲輝擔任臺北縣第13屆議員之服務處幹事,工作時間係早上九時至下午9時,惟期間會出去辦理選民服務等語(見本院重上更一卷一第205頁反面第206頁),是以證人黃○璋並未24小時均在服務處內、甚至期間亦會外出,實難以證人黃○璋之證述即認定被告並無自行與證人林永青有任何之接觸乃至於收受賄賂,而難為有利於被告之認定。

㈨被告有關其以議員職務上密切關連性在其年度預算額度內開立議員補助款用牋表示同意核撥一定金額補助受補助單位之職務上行為及其對價關係之認定:

⒈按賄賂罪之不法核心在於公務員以其職務上或違背職務行為作為圖謀不法利益的工具,此類收受賄賂或不正利益犯行因公務員實施或允諾實施特定職務上或違背職務行為,係作為相對人現在或未來交付財物或利益之報償,其間之不法對價關係,既已提升國家體制功能遭受破壞之風險,為維護國家體制功能健全無虞,貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之公務員對於違背職務或職務上行為收受不正利益罪,及第11條第4項、第1項與第2項之非公務員對於公務員關於違背職務或不違背職務之行為交付賄賂或不正利益罪之成立,乃以行賄者對於公務員違背職務或職務上行為,基於行賄意思交付賄賂或不正利益,冀求買通公務員踐履(或不執行)所賄求之違背職務或職務上行為;

公務員明知行賄者賄求上情,仍收受該賄賂或不正利益,允以相關違背職務或職務上行為作為報償,則該賄賂或不正利益之收受與交付間即具相當對價關係,而足當之。

至該公務員已否踐履對方賄求之違背職務或職務上行為,以及究係事前或事後交付不正利益,均非所問。

而所謂「對價關係」,係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的,係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報,而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。

惟職務行為之行賄者,支付此等相對給付,祇須就某一特定職務行為概括地確定,且在大體上可認定其間具有對價關係之程度,即為已足,而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。

兩者如有對價關係,不問行賄者以何種名義為之,其收受之一方即應成立收受賄賂罪;

彼此有無對價關係,通常事涉行賄、收賄者之主觀認知及一般社會通念,並非客觀存在之明確事實(最高法院103年度台上字第2943號判決意旨參照)。

因此當不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因,作為判斷是否具有對價關係之唯一依據(最高法院103年度台上字第1581號判決意旨參照)。

即是否具有相當對價關係,不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌,亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷;

祇要依社會通念,已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足(最高法院106年度台上字第190號、104年度台上字第76號判決意旨參照)。

又貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪,祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係,即已成立,且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。

又是否具有相當對價關係,應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌,不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金,即謂與職務無關而無對價關係(最高法院84年台上字第1號判決先例),如公務員就其職務範圍內,允諾踐履賄求對象之特定行為,雙方相互之間具有對價關係,縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付,亦難謂與職務無關而無對價關係,且究係事前抑或事後給付,以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為,俱非所問(最高法院103年度台上字第1581號、98年度台上字第5370號判決意旨參照)。

此對價與職務關係之聯結是否存在,其判斷時點,當以公務員之一方,踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準,故對方給付賄賂、不正利益之時機,無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後,方式為前金或後謝,皆不影響上揭犯罪之成立(最高法院101年度台上字第577號判決意旨參照)。

⒉被告擔任議員就其職務上開立補助款牋單而多次收受賄賂,其間具有對價關係: 查一般開設公司、商號者無非以營利為目的,無論販售商品或承攬工程均需有買方及委任者,才會有活絡、源源不絕的業務,公司順利營運才能獲利,是否得以順利販售商品、承攬工程,此關涉公司、商號之營運獲利,因此公司、商號負責人為能取得工程、販售商品或居間介紹買賣等,進而利用議員補助款制度,以交付一定比例金額之金錢取得議員補助款用牋,藉以買通議員踐履其所希求之開立補助款牋單之職務上行為,議員如亦知廠商負責人員基於前述目的而連續多次願意交付現金,係有意買通身為民意代表在其職務上行為作為報償,仍予多次接受,即應認係同意以各職務上行為作為接受賄賂之對價,而有收受賄賂之犯意與對價關係甚明。

本案據宏傑關係企業實際負責人林永青於偵訊、被告於原審之供述互核,可知林永青成立公司營運上為順利承攬學校等單位工程或所需購置項目,需先取得議員補助款牋單,有充足補助經費方得順利承攬,而從中賺取差價,因此願意交付高達補助款金額以3成計算之賄賂款予被告,則被告身為為民喉舌之議員,明知議員每年均有固定額度之補助款項,簽立議員補助款牋單後,相關牋單嗣後交予需要經費之機關、團體或詳載受補助單位、額度等交予議會轉交予臺北縣政府相關單位進行書面查核,如與規定相符,即得由受補助單位依計畫辦理,本當基於民意代表職權深入鄉里對於需要之學校、機關、團體等適時提出補助建議提供補助,自不得僅因收取一定財物,就與廠商協議以開立一定額度補助款牋單,因此如為取得林永青所稱額度之金錢,而依林永青所要求開立補助款牋單,二者間實具有對價關係甚明,不因被告將上開款項名為服務處贊助款而有不同,亦不因林永青取得相關補助款牋單,究係使用於何單位工程而有何不同,均無礙上述對價關係之認定。

足認辯護人為被告辯稱無對價關係云云,不足憑採。

㈩綜上說明,被告確於上開期日,先後簽立其議員牋單交付證人林永青並收取補助金額3成即30萬元、15萬元之賄賂,供林永青使用其補助款等情,足堪認定。

被告以前詞否認有收受賄賂之情,乃臨訟卸責之詞,不足採信,本件事證明確,其犯行已堪認定,應依法論科。

四、論罪

㈠新舊法比較被告行為後,刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布,並於95年7月1日施行,其中與本件相關之下列刑法規定均已修正,並刪除第56條之規定。

按「行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律」,修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法,本身尚無新舊法比較之問題,於新法施行後,應一律適用新法第2條第1項之規定以決定適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法,應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較,且就比較之結果,須為整體之適用,不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律,此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」(參見最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議)。

依修正前後刑法之規定,並無有利或不利之情形,無庸為新、舊法之比較,個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時,依綜合其全部罪刑之結果而為比較後,整體適用法律(參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨)。

再按刑法第2條前段所謂「行為後法律有變更者」,所指之「行為」,包括行為始終之全部過程而言。

連續犯為裁判上一罪,本質上包含數個以上行為,故連續犯行為之終了,應指構成連續犯之全部行為均已終了。

因此,連續犯之行為如跨於法律變更之前後,即應以連續犯全部行為終了時為準。

如連續犯行為之全部終了,係在法律變更之後,即應適用新法處斷,不生新舊法比較問題,先予敘明。

⒈公務員之定義部分按「稱公務員者,謂依法令從事於公務之人員」,又「依據法令從事公務之人員,犯本條例之罪者,依本條例處斷」,94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段,固分別定有明文。

惟上開法條已分別修正,即刑法第10條第2項修正為:「稱公務員者,謂下列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者」,貪污治罪條例第2條則修正為:「公務員犯本條例之罪者,依本條例處斷」,並均自95年7月1日生效。

再以「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者,亦適用之」,刑法第11條前段亦有明文,故自95年7月1日起,有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義,即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定。

又按地方自治團體所屬機關,包括地方行政機關及地方立法機關,而本案被告張金榮、王景源於行為時均為臺北縣議員,為依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有法定職務權限之公務人員,無論依修法前後刑法第10條第2項規定,或前開修正前後貪污治罪條例第2條規定,均為公務員。

此部分關於公務員定義之修正,就被告而言,非屬法律有變更,不生新舊法比較適用之問題。

⒉有關刑法部分

⑴關於連續犯:修正前刑法第56條原規定:「連續數行為而犯同一罪名者,以一罪論。

但得加重其刑至二分之一」,修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定,則被告多次犯罪行為,即應就各次行為分別論罪科刑,再依數罪併罰之規定分論併罰,故修正前刑法第56條規定,較有利於被告。

⑵修正後刑法第33條第5款規定「罰金:新臺幣1000元以上,以百元計算之」,與修正前刑法第33條第5款規定「罰金:(銀元)1元以上」不同。

比較修正前後之罰金刑輕重,該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重,故以95年7月1日修正前之規定較有利於被告。

⑶修正前刑法第68條規定:「拘役或罰金加減者,僅加減其最高度。」

惟此次刑法修正,既將罰金最低金額修正為新臺幣1000元,當不致因加減其最低度,而產生不滿1元之零數,允宜與有期徒刑相同,許其最高度及最低度同加減之,故併入修正後刑法第67條,而規定為:「有期徒刑或罰金加減者,其最高度及最低度同加減之。」

被告違反貪污治罪條例第5條第1項第3款犯行既因連續犯而加重其刑,則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重,較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定,顯然較有利於被告。

⑷綜合比較上揭新舊法,應以尚未經刪除連續犯規定之修正前刑法對被告較為有利。

是以整體觀之,新修正之規定既未較有利於被告,本於統一性及整體性原則,爰一體適用95年7月1日修正施行前刑法之規定。

⒊關於褫奪公權貪污治罪條例第17條對於褫奪公權期間並無明文,則依該條例宣告褫奪公權者,仍應適用刑法第37條第1或2項,使其褫奪公權的刑度有所依憑,始為合法(最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照)。

查刑法第37條第2項原規定:「宣告6月以上有期徒刑,依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者,宣告1年以上10年以下褫奪公權」,於95年7月1日修正施行後規定:「宣告1年以上有期徒刑,依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者,宣告1年以上10年以下褫奪公權。」

因屬從刑的科刑規範事項的變更,應隨同主刑適用,自應隨同主刑適用行為時即修正前刑法第37條第2項規定。

㈡查臺北縣政府收到議員就「地方建設配合款」及「統籌分配款」之議員牋單後,除先交由主管單位(地方建設配合款送交主計室,統籌分配款送交財政局)就補助對象、用途、金額為初審,認符合規定核定補助後,受補助對象尚須提報補助計畫經審查,並依計畫執行,俟辦妥採購後,再檢附原始憑據等文件辦理經費撥款及核銷,才能支領補助款項,已如前述(見臺北縣議員補助款動支流程所載),足見並非單憑議員牋單之交付,臺北縣政府即全額支付議員補助款項,再者,被告為臺北縣議員,並非實際辦理採購之廠商、需求單位,被告既然僅單純交付空白議員牋單予證人林永青使用,檢察官亦未舉證證明被告有參與之後與受補助單位接洽、承包、施工及請款等其餘過程,縱使證人林永青等人有浮編售價以得標受補助單位之補助項目,在無證據證明被告知情或參與宏傑關係企業實際承攬、施作、核銷等過程,亦難認被告有與證人林永青等人共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪,並與證人林永青有犯意聯絡與行為分擔。

又臺北縣議員向臺北縣政府申請動支「地方建設分配款」、「統籌分配稅款」等議員補助款之行為,係屬其職務上之行為,亦詳予說明如上,而被告就其依職務所得簽發議員牋單建議動支年度議員補助款之行為,收受證人林永青依照議員牋單上所載補助金額3成所交付之賄賂(即30萬元、15萬元),並未因此為違背職務之行為,故核被告所為,係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於不違背職務行為收受賄賂罪(被告行為後,貪污治罪條例第5條第1項雖有修正,但係針對第1項第2款修正部分文字,法定刑及第3款內容均未修正,故無新舊法比較問題)。

起訴書認被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌,起訴法條容有未恰,應予變更。

又本院已告知此部分涉犯罪名及事實(見本院卷㈡第13、137頁),自無礙於被告辯護權之行使,併予敘明。

㈢被告先後於85年10月30日、11月26日,連續簽立補助金額分別達100萬元、50萬元之空白議員牋單交予林永青使用並分別收受林永青所交付議員補助款金額之3成現金賄賂即30萬元、15萬元之收受賄賂犯行,時間緊接,觸犯構成要件相同之罪,顯係基於概括犯意為之,應依修正前刑法第56條連續犯之規定,論以一罪,並依法加重其刑。

㈣查刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布,復經司法院於同日發布第1條至第4條、第5條第1項、第6條至第8條及第10條至第14條,自99年9月1日施行。

按刑事妥速審判法第7條規定:「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件,除依法應諭知無罪判決者外,法院依職權或經被告之聲請,審酌下列事項,認侵害被告受迅速審判之權利,情節重大,有予適當救濟之必要者,應減輕其刑:一、訴訟程序之延滯,是否係因被告之事由。

二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。

三、其他與迅速審判有關之事項。」

查本件經檢察官起訴後,於95年1月13日繫屬於原審法院,此有原審法院收狀日期戳可稽(見原審95年度矚訴字第1號卷第1頁),顯見本案自第一審繫屬日迄今起已逾8年未能判決確定。

本件被告雖係於97年7月21日始經原審通緝到案,然自緝獲時起,均能按時出庭,並適時提出準備書狀及答辯狀,尚難認有故意延滯之情形。

且本件同時經提起公訴之涉犯被告人數實多名,除被告上開犯行部分外,連同其餘共犯之犯罪事實、涉案法條等,須從諸多情況證據加以釐清,有相當之複雜度。

是本院審酌上開法條所列3款事項後,認訴訟之遲延係非可歸責於被告,且已然侵害被告受迅速審判之權利,情節重大。

爰依上開規定,減輕被告刑責,並依法先加後減。

㈤末查,犯罪在96年4月24日以前者,除中華民國九十六年罪犯減
刑條例第3條第1項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑而應不予減刑以外,其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項減其刑期或金額2分之1,中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條、第3條定有明文。
查被告之犯罪時間雖均在96年4月24日以前,然依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定,因其等所為係犯貪污治罪條例第5條之罪,且無貪污治罪條例第12條規定減輕其刑之情形,復經本院宣告有期徒刑逾1年6月,故與減刑要件不符,而無從邀此減刑之寬典,均不得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定予以減刑,附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分
㈠追加起訴意旨另以:被告於87、88年間,各提供補助款額度400萬元、40萬元兩筆,各收受林永青預付之不法利益120萬元、12萬元,因認被告此部分亦均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌(見追加起訴書第8頁第2至3行,下稱被訴87、88年犯行)。
㈡公訴人認被告涉上開罪嫌,無非以證人林永青、林○蓮、陳朝金等人於調詢及偵訊中之供述,及筆記本、業績明細表、補助款使用於學校明細紀錄及臺北縣政府地方建設經費報撥備查簿、臺北縣政府核定各項補助款總登記簿、臺北縣議會地方建設經費及統籌分配款登記簿、行政院頒訂之中央對臺灣省各縣(市)政府計畫及預算考核要點、臺北縣政府頒訂之臺北縣政府暨所屬各機關學校預算考核要點、臺北縣政府88年5月27日八八北府財一字第197863號函、臺北縣議會88年3月2日北十四會恩議乙字第5495號函等為論據。
㈢按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定,應憑證據,如未能發現確實之證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;
再以犯罪事實所憑之證據,無論係直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時,本諸無罪推定原則,自應為被告無罪之諭知。
又檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任,且認定被告有罪之證據,須達到使事實審法官有「確信」之心證時,方得為被告有罪之判斷。
若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據,尚無法使事實審法官有此程度之心證時,自應為有利於被告之認定(參見最高法院92年台上字第128號判例意旨)。
㈣訊據被告否認涉有上開犯行,辯稱:伊於85年間發覺林永青有偽造牋單之情事後,自86年起即拒絕與其往來,並未販售空白牋單以收取不法利益等語。經查:
⒈扣案之林永青筆記本於87年3月部分,固載有「/26 120万元 輝(該「輝」字亦形似「光華」) 400」「040 易 057.058」(見94年度偵字第4877號卷第33至34頁、本院100年度重上更(一)字第99號證物卷第163至164頁),然證人林永青就此於調查及偵查時係供稱:(問:前示筆記本第五十二、三頁的記載是什麼意思?)我在87年3月間,向林光華買400萬元配合款,交付他120萬元回扣款等語(93年度偵字第11459號卷七第46、77頁),並未指述上開筆記本之記載與被告相關,其於原審審理時證稱:提示之94年度偵字第4877號卷第34頁之記載伊不記得等語(見原審卷十第157頁),是上開筆記本之記載含意不明,亦難確認與被告相關,自不足引為不利被告之認定。
⒉扣案由證人林○蓮所製作之88年1月31日轉帳傳票(扣押物編號B012-1,第19頁,轉帳號數:880119;
影本見94年度偵字第4877號偵查卷第38頁),其上固記載「(會計科目)銷貨折讓,(摘要)總輝88067,49.65,(金額)160251,(會計科目)預付款,總輝88067,49.65,160251」,而林○蓮所製作業績明細表(見94年度偵字第4877號卷第37頁),乃以特定數字代碼(卡號)表示特定交易,而將柑園國小49.65列為88067,並登載於「蔡憲輝」項下,然就此證人林永青於調查及偵查時僅概括略稱:轉帳傳票中之「總」字係指林永青,在「預付款」或「銷貨折讓」科目中列名之議員,其經手者均有收受議員補助款額度一定比例之利益(見93年度他字第5259號卷一第78、101至102頁),並未為其他具體特定之陳述,其於原審審理時則證稱:提示之94年度偵字第4877號卷第37、38頁記載內容伊不知道,不是伊書寫的,也不知道這是代表何意思等語(見原審卷十157頁),除此之外,遍閱證人林永青歷次證述,其未曾就上開轉帳傳票上銷貨折讓之金額160,251元之意涵、是否係其向被告購買該筆補助款而交付之賄賂金額、成數為何、或其於87年、88年間曾否如上開公訴意旨所示有於87、88年間,交付被告120萬元、12萬元賄賂以取得補助款額度400萬元、40萬元之情有何具體指述,依上開事證,自不足認定被告有公訴意旨所指此部分犯行。
⒊至公訴人所舉之訂購單、業績明細表、宏傑公司仲介補助款使用情形一覽表及臺北縣政府地方建設經費報撥備查簿、臺北縣政府核定各項補助款總登記簿、臺北縣議會地方建設經費及統籌分配款登記簿、行政院頒訂之中央對臺灣省各縣(市)政府計畫及預算考核要點、臺北縣政府頒訂之臺北縣政府暨所屬各機關學校預算考核要點、臺北縣政府88年5月27日八八北府財一字第197863號函、臺北縣議會88年3月2日北十四會恩議乙字第5495號函等,或係宏傑集團交易文件,或係調查員依蒐證內容自行製作之文件,或係法規資料,依其內容均不足為何不利被告之認定。
⒋準此,本件依公訴人所提出上開證據,尚無從認定被告確於87、88年間,各提供補助款額度400萬元、40萬元兩筆,各收受林永青預付之不法利益120萬元、12萬元,自不得徒以被告有上開部分經認定之犯行,即推測或擬制其於87、88年間亦為類似之犯行,本應就此部分諭知無罪之判決,惟檢察官認此部分若成立犯罪,與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係(見追加起訴書第8頁),爰不另為無罪之諭知。
六、撤銷改判之理由及量刑、沒收
㈠原審以被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。
惟查:⒈被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪,且非與林永青共犯,業如前述,原審認被告與另案被告林永青係共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪,自有違誤。
⒉被告就被訴87、88年犯行部分,應不另為被告無罪之諭知,業如前述,原審認被告有收取此部分之賄賂而成立犯罪,尚有未恰。
⒊本案繫屬法院迄今已逾8年,合於刑事妥速審判法之減輕事由,原審未及依刑事妥速審判法第7條規定對被告減輕其刑,稍有未恰。
⒋被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修正公布,並自105年7月1日起施行,且於新法施行後,應一律適用新法之相關規定,犯罪所得除已實際合法發還被害人者及有特別規定外,均沒收之,施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,均不再適用。
貪污治罪條例第10條亦配合修正,已刪除「追繳」、「發還被害人」之相關規定,並自105年7月1日施行。
原審未及審酌上開法律修正,並認被告與另案被告林永青、林子芸、陳朝金係共犯利用職務上機會詐取財物罪,適用修正前貪污治罪條例第10條規定,諭知被告應與另案被告林永青、林子芸、陳朝金連帶追繳臺北縣政府所核撥之議員補助款,亦有未當。
⒌被告否認犯行而提起上訴,惟其所執理由業經本院駁斥如前,是其上訴為無理由。
然原判決既有上開未合之處而無可維持,自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
㈡量刑
爰審酌被告擔任臺北縣議員,受領國家薪俸,本負有誠實、清廉義務,秉覈實監督縣政府預算支出之精神,實際探求地方、學校需求,以使議員補助款均能發揮取之於民、用之於民之公益功能,以不負選民託付,善盡為民喉舌之民意代表職責,竟為牟不法私利,罔顧選民付託,收受本案賄款,所為玷污公務員之純潔、真實性,悖離人民付託,實為不該;
復兼衡被告取得之賄賂金額、犯後否認犯行、其犯罪動機、目的、手段、素行、所生危害及智識程度、身體健康及家庭生活狀況等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並依貪污治罪條例第17條規定及修正前刑法第37條第2項規定,宣告褫奪公權3年。
㈢沒收
⒈被告行為後,刑法關於沒收規定,已於104年12月30日、105年6月22日修正,於105年7月1日施行,依刑法第2條第2項規定,沒收係適用裁判時之法律。
且為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係,增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」規定,並修正刑法第11條規定為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者,亦適用之。
但其他法律有特別規定者,不在此限。」
亦即有關本次刑法修正後與其他法律適用之關係,就沒收適用之法律競合,明白揭示後法優於前法之原則,應優先適用修正後刑法規定,而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者,仍維持「特別法優於普通法」之原則。
又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項關於相關特別法將於刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效之規定,貪污治罪條例第10條關於沒收之規定,亦於105年6月22日修正公布,並自105年7月1日起施行。
修正前第10條規定:「犯第4條至第6條之罪者,其所得財物,應予追繳,並依其情節分別沒收或發還被害人(第1項)。
犯第4條至第6條之罪者,本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物,經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者,視為其所得財物(第2項)。
前2項財物之全部或一部無法追繳時,應追徵其價額,或以其財產抵償之(第3項)。
為保全前3項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償,必要時得酌量扣押其財產(第4項)。」
修正後規定:「犯第4條至第6條之罪,本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財產,經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者,視為其犯罪所得。」
此乃因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定,而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式,為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾,刪除原條文第1項及第3項,回歸刑法沒收章之規定;
及為配合刑事訴訟法關於扣押之修正,刪除原條文第4項,回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
⒉被告於85年10月30日、11月26日,在不詳地點,連續簽立補助金額分別達100萬元、50萬元之空白議員牋單交予林永青使用,林永青則分別將議員補助款金額之3成現金賄賂即30萬元、15萬元交予被告,被告因而取得合計45萬元之賄款,已如前述,上開賄賂45萬元為被告之犯罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,刑事妥速審判法第7條,判決如主文。
本案經檢察官李海龍提起追加起訴,檢察官林宏松到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣六千萬元以下罰金:
一、意圖得利,擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

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