臺灣高等法院刑事-TPHM,110,金上訴,41,20220401,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第41號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳定宏


指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院110年度金訴字第41號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳定宏犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰零伍萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳定宏明知非銀行或未經我國金融主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於非法經營收受存款業務之單一犯意，於附表所示時間、地點，以約定如附表所示週年利率12％至40％不等高額報酬或利息，投資期滿後可拿回本金，並簽發附表所示合議投資契約書、合夥投資契約書、立書人或借款契約書、保管條、本票等持交附表所示張顯榮等人收執之方式，招攬張顯榮等人以投資款或借款方式將現款交其投資，向不特定多數人收受款項，經營收受存款業務，共計新臺幣（下同）480萬元。

嗣因陳定宏未依約給付利息或報酬予張顯榮等人，張顯榮等人發覺有異，向陳定宏要求取回本金，陳定宏無力支付，始查知上情。

陳定宏迄今僅償還附表編號1張顯榮5萬元、編號3紀映岑30萬元、編號4高瑜婷40萬元，尚有共計405萬元未返還。

二、案經張顯榮、黃宇謙訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力（本院卷第73至77、159至162頁）。

爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於其有以投資款或借款名義，與附表所示張顯榮等人約定期滿取回本金，並給付附表所示週年利率12％至40％不等高額報酬或利息，及分別簽發附表所示合議投資契約書、合夥投資契約書、立書人或借款契約書、保管條、本票等持交張顯榮等人收執之方式，招攬張顯榮等人交付附表所示投資款或借款予其投資之事實坦承不諱（他675號卷第50頁反面、299、301頁；

本院卷第164至165頁），並經附表所示證人張顯榮、黃宇謙、紀映岑、高瑜婷於偵查中分別證述在卷，且有如附表備註欄所示書證附卷可稽（證人證述及書證卷頁出處均詳附表備註欄所載），總此，堪認被告確有於附表所示時、地與張顯榮人約定給付如附表所示週年利率12％至40％不等高額報酬或利息，投資期滿後可拿回本金，並簽發附表所示合議投資契約書、合夥投資契約書、立書人或借款契約書、保管條、本票等持交張顯榮等人收執，招攬張顯榮等人投資或借款，張顯榮等人進而交付現金或匯款至其指定帳戶方式，經營存款業務，總計吸收附表所示共計480萬元之事實。

二、按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1定有明文。

又非銀行不得收受存款業務；

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1亦分別定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。

而銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。

是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。

若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。

上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。

所謂與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。

準此，被告以投資款或借款名義，招攬其先前任職三商美邦人壽擔任保險業務員之客戶張顯榮；

在美加醫療事業投資說明會擔任講師所認識之黃宇謙；

經其同學李翔鈞介紹認識李翔鈞斯時女友紀映岑；

經黃宇謙介紹認識之高瑜婷等人投資或借款投資，足見被告所招攬之對象及人數會因保險公司指派責任區保戶變動、前來參加投資說明會者及經他人介紹認識者均不相同等因素，隨時有增減更異，自係向不特定人或多數人吸收資金。

且其約定屆期返還本金，給付如附表所示週年利率12％至40％不等高額報酬或利息，利率水準遠遠高於在本件案發時即103至104年間，眾所周知斯時我國一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率及臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及彰化銀行（臺灣土地銀行）等五大銀行6個月及1年期平均定存牌告利率僅約為1％至2.5％達數倍之多，已足使社會大眾受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而交付資金予非銀行之被告，已該當與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形，而被告亦顯有使張顯榮等人受此優厚利率所吸引，將款項交其投資或借其投資之意，其行為期間自103年8月間起至104年10月間止，足認確有反覆繼續從事收受款項或吸收資金之行為。

從而，被告以投資或借款為名，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，約定屆期返還本金，並給付與本金顯不相當之報酬或利息，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。

三、次按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。

而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。

若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。

況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。

且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。

被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。

準此，被告違法吸金附表所示金額共計480萬元，雖被告事後返還附表編號1張顯榮5萬元、編號3紀映岑30萬元、附表編號4高瑜婷40萬元，迄今尚餘405萬元未返還，已返還張顯榮、紀映岑、高瑜婷之款項仍屬其違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，應予以計入，而無扣除餘地。

從而，本案事證明確，被告上開非法經營收受存款業務犯行，洵堪認定。

四、銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。

被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。

同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。

惟被告無論依修正前、後之規定，其如附表所示之本案「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均明顯未達1 億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段規定。

又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，均附此敘明。

五、核被告所為，係犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。

銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。

被告如附表所示非法經營收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

六、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然原審疏未就如後所述被告因本案之犯罪所得410萬元依規定諭知沒收，容有違誤。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。

原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌之各項情狀，量處之刑度，並無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

從而，檢察官以原審量刑過輕，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

七、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、明知非銀行未經許可不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬情形下，對附表所示張顯榮等人，以約定給付如附表所示與本金顯不相當之利息或報酬及屆期返還本金之方式，使張顯榮等人交付如附表所示款項，共計480萬元，迄今僅與張顯榮達成和解，尚未與黃宇謙、紀映岑和解，且僅返還附表編號1張顯榮5萬元、編號3紀映岑30萬元、編號4高瑜婷40萬元，尚有共計405萬元未返還，造成張顯榮、黃宇謙、紀映岑財產上重大損失，危害金融秩序，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，兼衡被告自承教育程度為二專畢業，現兼職工作平均月收入約3至4萬元，與母、弟同住，由胞弟負責母親生活費用（本院卷第165頁）之家庭及經濟狀況、所生危害及坦承有以投資款及借款名義向張顯榮等人收受款項吸收資金之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

八、沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日施行。

依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105 年7 月1 日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；

但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。

但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。

修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；

該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

㈡修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。

且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。

足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。

從而，犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。

亦即個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；

未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收。

㈢基此，被告因本件犯行吸收附表所示款項共計480萬元，扣除被告業已返還附表編號1張顯榮5萬元、編號3紀映岑30萬元、編號4高瑜婷40萬元，仍保有犯罪所得405萬元，均未扣案，揆諸前揭規定與說明，爰依修正後銀行法第136條之1諭知未扣案之犯罪所得405萬元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官林亭妤提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 呂煜仁
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
107年1月31日修正後銀行法第125條：
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

【附表】
編號 告訴人/被害人 以投資或借款名義招攬投資或借款之經過 備 註 1 張顯榮 被告前因任職三商美邦人壽保險公司期間曾為張顯榮之保險業務員，並在美加醫療事業擔任講師，認識張顯榮，即於103年8月4日，在新北市○○區○○火車站附近某便利商店內，以投資外匯，投資期間5個月，保證配息率12％（相當於週年利率24% ）之高額報酬，招攬張顯榮投資，張顯榮於103年8月4日匯款新臺幣（下同）200萬元、100萬元，共計300萬元至陳定宏渣打銀行00000000000000號帳戶，並簽訂合議投資合約書，屆期因被告無法支付本金及報酬，陸續與張顯榮換約，簽訂合夥投資契約書及本票。
1.張顯榮證述（他675號卷第3、30、37頁）、投資明細表、合議投資合約書、授權委託合同書（他675號卷第12至21頁）、被告與張顯榮line對話截圖、被告名片（他675號卷第22至24頁）、張顯榮匯款300萬元至被告渣打銀行帳戶之交易明細、被告所簽發票據金額320萬元之本票（他675號卷第32至33頁）、渣打銀行函暨函附張顯榮匯款至被告帳戶之歷史明細查詢資料（他675號卷第42至43頁）。
2.犯罪所得300萬元，僅返還5萬元，尚有295萬元未返還，有和解書及本院公務電話紀錄附卷可稽（本院第193至197、243頁） 2 黃宇謙 被告於104年1月23日前某日，在美加醫療事業投資說明會上擔任講師，認識黃宇謙，即以投資期間1年，保證每月獲利2％，即每年配息率24％之高額報酬，招攬黃宇謙投資，黃宇謙於104年1月23日某時許，在新北市板橋區大勇街上某便利商店內，將現金40萬元交付陳定宏，並簽訂合夥投資契約書。
1.黃宇謙證述（偵21188號卷第173至177頁）、合夥投資契約書、立書人、被告與黃宇謙line對話截圖（同上偵卷第181至189頁）。
2.犯罪所得40萬元，均未返還。
3 紀映岑 被告與李翔鈞係同學關係，經由李翔鈞介紹認識李翔鈞斯時女友紀映岑後，於104年8月10日前2週，在紀映岑位於臺北市○○區租屋處或附近便利商店內，招攬紀映岑及李翔鈞投資黃金外匯未果，遂改以借款名義交其投資方式，向紀映岑借款100萬元，約定借款期間6個月，105年2月10日還款本金100萬元加利息20萬元，共計120萬元，換算年息約40%之高額利息，並簽訂借款契約書、保管條、本票持交紀映岑收執，紀映岑於104年8月10日匯款100萬元至被告在國泰世華銀行天母分行帳號000000000000號帳戶。
1.紀映岑（他1593號卷第16至17頁；
偵21188號卷第215至216頁）、李翔鈞（同上偵卷第323至324頁）證述、被告所簽發票據金額120萬元之本票、臺灣士林地方法院民事裁定、借款契約書、身分證件、保管條、匯款單、帳戶交易明細資料（同上他字卷第2、3、20、28、29頁；
同上偵卷第325至329頁） 2.犯罪所得100萬元，僅返還30萬元，尚有70萬元未返還（本院卷第168頁）。
4 高瑜婷 被告透過黃宇謙介紹認識高瑜婷後，於104年10月29日前某日，以投資期間1年，保證每年配息率30％之高額報酬，招攬高瑜婷投資，高瑜婷於104年10月29日某時許，將現金40萬元交付被告，並簽訂合夥投資契約書。
1.高瑜婷證述（同上偵卷第197至199頁）、合夥投資契約書（同上偵卷第183頁）。
2.犯罪所得40萬元，均已返還（同上偵卷第199頁）。
共計：480萬元。