臺灣高等法院刑事-TPHM,110,金上訴,48,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第48號
上 訴 人
即 被 告 蔡政峯



指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第15號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第1610號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷（不含不另為無罪諭知部分）。

蔡政峯法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年玖月。

緩刑肆年，並應向被害人朱小玲以附表一所示方式給付附表一所示金額，至全部給付完畢為止，如有一期未履行視為全部到期。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰壹拾柒萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡政峯係濟成真菌有限公司(下稱濟成真菌公司，設於苗栗縣○○市○○街000○0號0樓)負責人。

明知濟成真菌公司非銀行，亦未經我國金融主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於非法經營收受存款業務之單一犯意，以濟成真菌公司名義，在濟成真菌公司位於苗栗縣○○市○○街000○0號0樓之營業處所及臺北市○○區○○路0段85度Ｃ咖啡廳內，於附表二所示時間，以濟成真菌公司如附表三所示換算成週年利率22％高額報酬之投資方案內容，以濟成真菌公司名義與朱小玲等人簽訂牛樟椴木培育計畫合同持交朱小玲等人收執，招攬前來購買牛樟芝產品之顧客朱小玲、葉斯弘、葉豐菁、何洺洋（下稱朱小玲等人）投資濟成真菌公司，使朱小玲等人分別陸續交付現金或匯款如附表二所示投資金額至濟成真菌公司在合作金庫銀行苗栗分行帳號0000000000000號帳戶之方式，向不特定人收受款項或吸收資金，經營收受存款業務，共計新臺幣（下同）500萬元。

嗣因濟成真菌公司自民國108年6月間起，未依約給付培植費予朱小玲，經朱小玲訴請偵辦，始查獲上情。

蔡政峯迄今僅償還朱小玲83萬元（包括前已償還80萬元及自111年1月起至同年3月止按月於每月30日各償還1萬元，共計83萬元），尚有共計417萬元未返還。

二、案經朱小玲訴請及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本案係於110年12月20日上訴繫屬本院（本院卷第3頁），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案上訴效力及範圍應依修正後刑事訴訟法第348條規定以為判斷。

茲查上訴人即被告蔡政峯被訴犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業經原審不另為無罪諭知（原審判決第10至13頁），本案係被告提起上訴，是依修正後刑事訴訟法第348條第2項但書規定，此部分不在上訴審理範圍。

二、檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力（本院卷第75至80、115至120頁）。

爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。

至非供述證據部分，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於其係濟成真菌公司負責人，有以濟成真菌公司如附表三所示投資方案內容招攬朱小玲等人投資，並代表濟成真菌公司與朱小玲等人簽訂牛樟椴木培育計畫合同持交朱小玲等人收執，朱小玲等人分別陸續交付現金或匯款如附表二所示投資金額至濟成真菌公司帳戶之事實坦承不諱（他8735號卷第125、199至207頁；

本院卷第74、122、123頁），並經附表二所示證人朱小玲、葉斯弘、葉豐菁、何洺洋分別證述如下：㈠證人即告訴人朱小玲於調詢、偵查及原審證稱：108年間，友人李金義知道濟成真菌公司之牛樟芝投資方案，就介紹我認識被告，被告說我投資1個單位5萬元，除了可以獲得牛樟芝組合產品外，保證第1年每個月可以拿到4,000元的回本費用，第2年開始就是每個月2,000元的回本費用，以2年為1期，期間每個月還可以獲得消費點數，如果1次投資12個單位，108年5月就可以獲得免費單人日本旅遊，我在108年2月間與被告見面簽訂投資合約書，同年3月起陸續跟被告在臺北市中正區汀州路附近85度C咖啡廳見面交付現金給被告，我以自己名義投資36個單位180萬元；

以兒子楊政華名義投資24單位120萬元；

以母親王國英、姊姊朱曾麗名義各投資12個單位各為60萬元，全部投資共420萬元（他字卷第63至65、123至125、169至173頁；

原審卷第182至195頁）。

當時我朋友有去看過被告牛樟芝的公司，我是他朋友介紹去跟被告買東西的客人，我跟被告不是朋友，我去買產品時，被告就介紹說可以來投資1個單位5萬元，如果1次投資5個單位就可以全家去旅遊，獲利又很高，所以我就投資（本院卷第81至82、123頁）等語。

㈡證人葉斯弘於調詢及原審證稱：我因有糖尿病問題，於107年、108年間經朋友介紹濟成真菌公司人員綽號「夜市仔」即被告，被告向我介紹濟成真菌公司牛樟芝產品，我有向被告購買牛樟芝產品，被告向我表示，如果投資1個單位5萬元，除了可以獲得牛樟芝組合產品外，保證第1年每個月可以拿到4,000元的回本費用，第2年開始就是每個月2,000元的回本費用，以2年為1期，期間每個月還可以獲得消費點數，可以兌換濟成真菌公司的牛樟芝產品，我想說可以將花的錢回本還另外獲得紅利，所以決定投資，我投資10個單位50萬元，可能分次匯款到濟成真菌公司帳戶，也可能拿現金給被告等語（他字卷第161至165；

原審卷第139至147頁）。

㈢證人葉豐菁於調詢問證稱：我曾向濟成真菌公司買過牛樟芝產品，所以才認識被告，平時沒有互動或交情。

因我身體不好，我朋友「何董」於107年、108年間帶我去苗栗火車站前的濟成真菌公司購買牛樟芝產品，被告向我表示，如果投資1個單位5萬元買牛樟芝生長所需要之木材，該木材可由濟成真菌公司人員照顧培養牛樟芝，並保證投資人第1年每個月可以拿到4,000元之現金回饋及1,000元產品購物金，第2年開始就是每個月2,000元之現金回饋及500元產品購物金，以2年為1期，期滿不再領取任何現金回饋及購物金，亦不退還一開始所繳之本金，我想說可以投資獲利又可以取得產品才決定投資，我總共投資3個單位15萬元等語（他字卷第239至244頁）。

㈣證人何洺洋於調詢及原審證稱：我與被告是朋友關係，被告於107年10月間，向我表示要到大陸地區發展牛樟事業，邀請我參與投資購買牛樟木，1棵即1個單位5萬元，被告再以給付租金方式向我承租牛樟木栽種菌菇，保證第1年每個月可以拿到4,000元的租金，第2年開始就是每個月2,000元的租金，以2年為1期，期間每個月還可以獲得消費點數，可以兌換濟成真菌公司的牛樟芝產品，我想說如果投資濟成真菌公司，不僅可以兌換牛樟芝產品，又可以將花的錢回本還另外獲得紅利，我自107年11月間起陸續投資3個單位等語（他字卷第233至238頁；

原審卷第148至160頁）。

㈤此外，並有如附表二卷證出處欄所示書證附卷可稽（卷頁出處均詳附表二卷證出處欄所載）。

據此，足徵被告確有向前來購買牛樟芝產品之顧客朱小玲等人，稱以濟成真菌公司如附表三所示之「牛樟椴木培育計畫」投資方案內容，亦即以5萬元或2萬5,000元為單位，投資期間為2年，以5萬元為單位者，第1年每月可領取培植費4,000元及1,000點消費點數、第2年每月可領取培植費2,000元及500點消費點數；

以2萬5,000元為單位者，第1年每月可領取培植費2,000元及500點消費點數、第2年每月可領取培植費1,000元及消費點數250點，消費點數則可兌換濟成真菌公司生產之牛樟芝產品之方式，招攬朱小玲等人交付投資款，被告與朱小玲等人之間並非朋友關係，且係按月固定給付如前所述之培植費及點數，以所約定固定按月給付之培植費計算，換算被告約定給付朱小玲等人之紅利或報酬，相當於週年利率為22％（計算方式詳如附表三所示），而朱小玲等人亦係因受被告許以給付相當於週年利率22％之高額紅利或報酬吸引，給付投資款，有別於朋友之間，基於朋友情誼，一同出資共創事業，共同承擔風險平分利潤等事實，洵堪認定。

被告辯稱其與朱小玲等人均係朋友，如附表三所示投資方案換算週年利率部分不正確，並非固定利率，會隨物價波動云云（本院卷第74、122頁），顯係違實之詞，不足採信。

二、按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1定有明文。

又非銀行不得經營收受存款業務；

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1亦分別定有明文。

而自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。

法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。

所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。

倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。

又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。

是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。

若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。

上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。

所謂與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。

準此：㈠被告以濟成真菌公司如附表三所示投資方案內容，成功招攬投資之如附表二所示投資人朱小玲等人，除何洺洋與被告係朋友關係之外，朱小玲、葉斯弘、葉豐菁均係至濟成真菌公司營業處所購買牛樟芝產品之顧客，與被告之間並非朋友關係，亦無私交情誼，業經證人朱小玲、葉斯弘、葉豐菁證述如上，足認被告係以對象及人數隨時有增減更異之前往濟成真菌公司營業處所選購牛樟芝產品之消費者，為其為濟成真菌公司招攬投資之對象，自係向不特定人吸收資金。

參以被告於偵查中供稱：「（你找多少人投資？）沒有很多，差不多2、30個。」

（他字卷第63頁反面）、「（有無投資人名冊？）我的朋友葉斯弘、葉豐菁、何洺洋、連詠蓁等共20幾個，沒有名冊只有寫合約給他們。」

（他字卷第125頁）等語，益徵被告試圖以濟成真菌公司如附表三所示投資方案內容招攬投資者，非僅招攬成功之如附表二所示投資人朱小玲等人之情甚明。

又濟成真菌公司約定給付如附表三所示換算週年利率22％高額紅利或報酬，利率水準遠遠高於在本件案發時即107至108年間，眾所周知斯時我國一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率及臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及彰化銀行（臺灣土地銀行）等五大銀行6個月及1年期平均定存牌告利率僅約為1％至2.5％達數倍之多，已足使社會大眾受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而交付資金，已該當與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形，顯有使朱小玲等人受此優厚利率所吸引交付款項投資濟成真菌公司之意，行為期間自107年間起至108年間止，足認確有反覆繼續從事收受款項或吸收資金之行為。

㈡銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，同年2月2日施行），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。

而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。

若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。

況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。

且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。

被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。

是以，被告以濟成真菌公司名義違法吸金附表二所示金額共計500萬元，在論究是否構成銀行法第125條第1項後段規定時，就被告迄今已返還朱小玲83萬元（包括前已償還80萬元及自111年1月起至同年3月止按月於每月30日各償還1萬元，共計83萬元）款項部分，仍屬違法對外所吸收之資金，應予以計入，無扣除餘地。

至銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，均附此敘明。

㈢從而，被告明知濟成真菌公司並非銀行，未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍以濟成真菌公司名義如附表三所示投資方案內容，招攬朱小玲等人投資，與朱小玲等人簽訂牛樟椴木培育計畫合同，承諾給付朱小玲等人培植費及消費點數，使朱小玲等人交付附表二所示投資款予濟成真菌公司，是以法人即濟成真菌公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。

而被告為濟成真菌公司之負責人，負責處理該公司業務之經營，為該公司違法經營收受存款犯行之行為負責人，是被告應論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪。

三、是核被告所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。

㈠刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。

銀行法第125條第1項之罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。

被告以濟成真菌公司名義而為如附表二所示非法經營收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。

查銀行法第125條第1前段之法定刑為：「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營收受存款等業務。

本院考量被告於偵查、原審及本院審理時均坦承其有以濟成真菌公司如附表三所示投資方案內容，招攬附表二所示投資人朱小玲等人投資，使朱小玲等人交付如附表二所示款項，共計500萬元之事實，從事非法經營銀行業務之期間非長，成功招攬朱小玲等4人投資之投資款500萬元，金額非鉅，且已與附表二所示投資人朱小玲等人分別達成民事調解或和解，倘就被告科以最輕本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，實有情輕法重之失衡，客觀上應足以引起一般常人之同情而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

四、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然如後所述，本案上訴本院審理後，被告已與朱小玲、葉斯弘、葉豐菁、何洺洋等人和解，又被告因本案所收受如附表二所示之投資款500萬元，嗣後業已返還朱小玲83萬元（包括前已償還80萬元及自111年1月起至同年3月止按月於每月30日各償還1萬元），其犯罪後態度與原審比較已有所不同，原審未及審酌前述有利被告之量刑因子，其量刑之情狀已生改變，原審所科處之刑自無從維持。

另已返還朱小玲之犯罪所得83萬元，應予扣除，應沒收之犯罪所得為417萬元，原審未及扣除，諭知沒收犯罪所得500萬元及追徵其價額，亦容有違誤。

從而，被告仍執前詞，以其與朱小玲等人均係朋友，並無招攬多數人或不特定人投資，且非固定利率，係好朋友間的投資云云（本院卷第33至34、74至75、123頁），提起本件上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、明知濟成真菌公司非銀行，未經許可不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬情形下，以濟成真菌公司如附表三所示投資方案內容，約定給付如附表三所示，換算週年利率高達22％之與本金顯不相當之紅利或報酬，招攬附表二所示朱小玲等人投資，使朱小玲等人交付如附表二所示款項，共計500萬元，惟業與朱小玲、葉斯弘、葉豐菁、何洺洋和解，有本院調解回報單1份及被告所提出之和解書3份在卷可稽（詳附表二卷證出處欄所載），且迄於本案宣判時止，被告已返還朱小玲80萬元及自111年1月份起至同年3月份止，按月於每月30日各償還1萬元，共計83萬元，業於本院審理時經被告供述（本院卷第122頁）及朱小玲陳述（本院卷第81、123頁）在卷，並有本院公務電話紀錄在卷可憑（本院卷第137頁），犯罪所得尚有417萬元未返還，造成朱小玲等人財產上損失，危害金融秩序，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，兼衡被告自承教育程度為高職畢業，離婚、現職月薪約3萬元，尚須撫養父母及給付小孩撫養費（本院卷第82、122頁）之家庭及經濟狀況、所生危害及坦承以濟成真菌公司如附表三所示投資方案內容招攬附表二所示朱小玲等人投資之收受款項吸收資金等事實之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告未曾受有期徒刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，此次因一時失慮，致罹刑典，且業與附表二所示投資人朱小玲等人達成民事調解或和解，並已求得朱小玲等人諒解，朱小玲等人均同意對被告諭知緩刑，有前述之本院調解回報單1份及被告所提出之和解書3份在卷可稽，並經朱小玲於本院審理時陳述在卷（本院卷第123頁），本院認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，而信無再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年，以啟自新。

惟在給予被告自新機會同時，為促使被告依其與朱小玲在本院調解時所達成之調解條件履行，保障朱小玲得以獲得實質上損害賠償，爰依刑法第74條第2項第3款規定，依朱小玲與被告在本院調解時所達成之調解回報單內容，諭知被告應向被害人朱小玲以附表一所示方式給付附表一所示金額，至全部給付完畢為止，如有一期未履行視為全部到期。

倘被告違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

六、沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日施行。

依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105 年7 月1 日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；

但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。

但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。

修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；

該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

㈡修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。

且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。

足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。

從而，犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。

亦即個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；

未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收。

㈢基此，被告因本件犯行吸收附表二所示款項共計500萬元，扣除被告業已返還朱小玲83萬元，仍保有犯罪所得417萬元，均未扣案，揆諸前揭規定與說明，爰依修正後銀行法第136條之1諭知未扣案之犯罪所得417萬元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告嗣後依附表一所示方式給付和解金予朱小玲，於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號刑事判決意旨參照），並無使被告遭受雙重剝奪不利益之過苛之虞，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 呂煜仁
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第125條：
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

【附表一】
編號 給 付 時 間 給 付 金 額 給 付 方 式 1 自民國111年4月30日起至114年12月30日止 按月於每月30日各給付新臺幣1萬元 匯入朱小玲之國泰世華商業銀行館前分行帳號000000000000號帳戶中 2 於民國111年12月31日 給付新臺幣80萬元 3 於民國112年12月31日 給付新臺幣80萬元 4 於民國113年12月31日 給付新臺幣80萬元 5 於民國114年12月31日 給付新臺幣52萬元 合計：新臺幣337萬元。

【附表二】
編號 投資者(被害人) 投資日期（約定投資時間） 投資金額 （新臺幣） 交付款項 方 式 卷 證 出 處 1 朱小玲 108年2月12日 180萬元 108年3月間陸續以現金交付 ⒈朱小玲於調詢、偵訊、原審及本院審理中之證述（他字8735號卷第169-173、63-65、123-125頁；
原審卷第171、181-195頁；
本院卷第81-82、123頁） ⒉濟成真菌公司匯款至朱小玲及ZHU ZENG LI帳戶之匯款單、朱小玲及ZHU ZENG LI存摺交易明細、濟成牛樟椴木培育計畫合同（同上他字卷第19-23、83、85、87、89、289-300頁） ⒊已和解，本院調解回報單 （本院卷第69頁）。
犯罪所得420萬元，業已返還80萬元及111年1至3月各返還1萬元，共返還83萬元，尚有337萬元未返還。
2 楊政華（實際投資者朱小玲） 108年2月12日 120萬元 108年3月間陸續以現金交付 3 王國英（實際投資者朱小玲） 108年2月12日 60萬元 108年3月間陸續以現金交付 4 朱曾麗（實際投資者朱小玲） 108年2月12日 60萬元 108年3月間陸續以現金交付 5 葉斯弘 107年至108年間 50萬元 陸續交付現金或匯款 ⒈葉斯弘於調詢及原審審理中之證述（同上他字卷第161-165頁；
原審卷第139-147頁） ⒉葉斯弘匯款至濟成真菌公司帳戶之濟成真菌公司匯款存摺交易明細、合作金庫商業銀行苗栗分行109.2.24合金苗總字第1090000110號函暨濟成真菌公司基本資料及交易明細表、濟成牛樟椴木培育計畫合同（同上他字卷第101、175-181、277-288頁） ⒊已和解，和解書（本院卷第129頁）。
犯罪所得50萬元，均未返還。
6 葉豐菁 107年至108年間 15萬元 陸續交付現金或匯款 ⒈葉豐菁於調詢中之證述（同上他字卷第239-244頁） ⒉葉豐菁匯款至濟成真菌公司帳戶之濟成真菌公司匯款存摺交易明細、合作金庫商業銀行苗栗分行109.2.24合金苗總字第1090000110號函暨濟成真菌公司基本資料及交易明細表、濟成牛樟椴木培育計畫合同（同上他字卷第101、105、175-181、301-312頁） ⒊已和解，和解書（本院卷第125頁）。
犯罪所得15萬元，均未返還。
7 何洺洋 107年11月至108年間 15萬元 陸續交付現金或匯款 ⒈何洺洋於調詢及原審審理中之證述（同上他字卷第233-237頁；
原審卷第148-160頁） ⒉何洺洋匯款至濟成真菌公司帳戶之濟成真菌公司匯款存摺交易明細、合作金庫商業銀行苗栗分行109.2.24合金苗總字第1090000110號函暨濟成真菌公司基本資料及交易明細表、濟成牛樟椴木培育計畫合同（同上他字卷第103-105、175-181、313-324頁） ⒊已和解，和解書（本院卷第127頁）。
犯罪所得15萬元，均未返還。
共 計：新臺幣500萬元（尚有417萬元未返還被害人）
【附表三：依本案投資方案內容換算之年投資報酬率】
方 案 方 案 內 容 換 算 年 利 率 5萬元新臺幣培植戶 50,000元股東每月發放約4,000元培植費（因原物料物價有所波動以實際價格計算，另已扣除公司代管費20%），另發放每月1,000點消費點數；
第二年每月發放2,000元，另發放每月500點消費點數（發放至1.5倍為止） （4,000*12+2,000*12-50,000）/ 2 / 50,000 ＝22% 2萬5,000元臺幣培植戶 25,000股東每月發放約2,000元培植費（因原物料物價有所波動以實際價格計算，另已扣除公司代管費20%），另發放每月500點消費點數；
第二年每月發放1,000元，另發放每月250點消費點數（發放至1.5倍為止） （2,000*12+1,000*12-25,000）/ 2 / 25,000 ＝22% 資料來源：牛樟椴木培育計畫合同（108他8735卷第71-81頁）