臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,10,20220216,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第10號
上 訴 人
即 被 告 徐敏馨

選任辯護人 邱靖貽律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第412號，中華民國110年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵續字第23號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其餘上訴駁回。

徐敏馨緩刑貳年。

事 實

一、徐敏馨於民國107年3月24日，在網路遊戲中結識藍文宏進而交往，惟其並無還款之意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年7月6日至7月16日間，以通訊軟體LINE向藍文宏陳稱「胞姊網路簽賭世足輸新臺幣（下同）97萬元向其告貸50萬元」暨口頭告知「姑姑曾在父親生前代清償債務80萬元需歸還給姑姑」、「投資不動產需錢週轉」等急需用錢之理由，同時提供銀行多筆存款及提款紀錄以強調其確有還款能力，僅係「因近期投資不動產致一時資金無法周轉」，而以上開理由向藍文宏借款，並佯稱其一定可以在每月20日清償20萬元，甚至不到3個月就能先償還100萬元，如藍文宏借150萬元，二人明年結婚，如不借錢，則請藍文宏放棄此段感情云云。

藍文宏因此而陷於錯誤，誤認徐敏馨有還款之意願，遂央請其父藍春旺於107年7月18日匯款150萬元至徐敏馨設於臺灣銀行北大路分行之帳號000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）。

徐敏馨詐得上開財物後供己使用，未於約定還款日（107年8月20日）還款，藍文宏催討上開借款，徐敏馨拒絕還款，藍文宏始知受騙。

二、案經藍文宏訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分：證人藍文宏於偵查中之證述已依法具結，並於原審審理中到庭賦予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力，被告及其辯護人空言主張應無證據能力云云，顯有誤會，並無理由；

其餘被告以外之人於審外之供述證據，本院並未引用作為認定被告犯罪事實之證據，自無庸贅述。

至其他認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認有以：胞姊在網路簽賭世足輸97萬元向其告貸50萬元、姑姑曾在父親生前代清償債務80萬元需歸還給姑姑、投資不動產需錢週轉等急需用錢、僅係因近期投資不動產致一時資金無法周轉理由，向告訴人藍文宏取得150萬元等事實(本院卷第61至62頁)，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有欺騙告訴人，這150萬元不是借款，是告訴人心甘情願幫忙我，自願贈與給我的云云。

惟查：㈠被告於107年3月24日在網路遊戲中結識告訴人進而交往，並於107年7月6日至16日間向告訴人稱：胞姊網路簽賭世足，向其告貸50萬元、近期投資不動產一時資金無法週轉、姑姑曾在父親生前代償債務80萬元，需歸還給姑姑等情，並稱可在每月20日清償20萬元。

嗣告訴人之父藍春旺於107年7月18日匯款150萬元至被告臺銀帳戶內，其後，告訴人追討上開款項，被告拒絕還款等事實，為被告所不爭執，核與證人即告訴人於偵查中及原審審理時所述之情節相符，並有LINE對話紀錄擷圖1份（見他卷一第8頁至第60頁、第62頁至第89頁）、臺灣銀行北大路分行107年11月8日北大營字第1075000497號函暨被告臺銀帳戶交易資料及帳戶基本資料各1份（見他卷一第95頁至第107頁）在卷可稽，此部分事實，可堪認定。

㈡證人即告訴人於偵查中證稱：我是借給被告150萬元，不是給被告150萬元，被告有提出存款證明，答應我每月20日還我20萬元，沒有約定利息，但約定每月還20萬元；

被告傳送臺銀帳戶網路銀行餘額133萬餘元畫面給我，要取得我的信賴，證明她有還款能力，證明她有財力還錢，只是一時急用等語（見他卷一第111頁反面至第112頁、第194頁）；

又於原審審理時證稱：我與被告藉由遊戲軟體認識，107年3月份認識，見面時間不多，都用通訊軟體聯繫居多，被告向我提出胞姊簽賭世足輸錢、她爸爸生前債務需要償還，來跟我借錢，被告告訴我她有還款能力，且她有出示戶頭證明，又說每月會還20萬元，最低15萬元，我認為被告可以還我錢，因為她很急，說有一些房屋資金要周轉；

若被告沒有給我看存款及網路銀行金流擷圖，我不敢借錢給被告，被告在電話中多次哀求我借她錢，並不是我贈送給她，後面被告又說我如果沒有借她，就要請我放棄這段感情，如果我借她，明年就可以結婚；

我跟被告交往是3月至8月，1至2個月才見一次面，交往期間見面10次以內，大部分溝通都是透過LINE，很少見面；

7月16日被告說「你幫上我，我們明年結婚」，之前被告從未說要跟我結婚，我也從未帶被告回家與父母見面，我父母沒看過被告；

因為當下我的存款沒有那麼多錢，我就跟我父親講，請我父親借給我，我賺的錢都是交由父母親管理等語（見原審卷第179頁至第203頁）。

㈢觀諸卷內所附被告與告訴人間之LINE對話紀錄擷圖可見，被告於107年7月6日傳送「我現在要想辦法，需要50萬」、「你能幫的上嗎」、「你想知道，我透明化讓你知道」與告訴人，並隨即傳送「可用餘額1,334,234元、存摺餘額1,664,048元」之臺銀帳戶網路銀行「存款餘額查詢」介面擷圖與告訴人；

於同年7月14日又傳送「藍，我想我真的只能麻煩你了」、於同年7月16日傳送「你幫上我，我們明年結婚吧」、「幫不上，藍，你放棄我吧」、「你35了，如果你真的有心，你存款150根本對你不是問題，如果沒有，談和結婚，只是有心沒心而已」予告訴人，核與告訴人上開所證述情節大致相符，可見告訴人所證述，被告係向其借款且有談及婚嫁之過程，俱屬實在。

況被告於本院審理中亦供稱：我有跟告訴人說因為投資不動產而需要錢週轉，所以我向告訴人借了150 萬元，一開始我本來是投資不動產，因為我父親生前的債務，要還我姑姑80萬元，還有我姊姊在世足賽輸了錢，我急需要150 萬元，我也提供多筆銀行的存款及提款的紀錄給告訴人，一開始的時候，我本來想跟告訴人借150 萬元，可是後來我算一算，我沒有辦法每個月有能力還他這麼多，一開始有跟他講我每個月的20日會清償20萬元，但沒有跟他講三個月就可以還100 萬元等語(本院卷第61頁)，足見被告確係以上開LINE對話內容為借款之理由，向告訴人詐欺取財無訛，上開款項確實並非告訴人所贈與被告。

是被告及其辯護人上訴意旨所辯，顯無理由。

㈣被告於偵查、原審及原審審理時一再辯稱：本案150萬元係贈與而非借貸，沒有逼告訴人借錢，也沒有詐欺告訴人，沒有必要還款云云，顯見被告自始即毫無還款之意願。

然觀上開LINE對話紀錄擷圖，被告於107年7月6日先稱「50我6個月就能還完了」、「我錢都丟在房地產了」、「有一件房子快交屋了」、「只是昨天我姐這樣，讓我卡住了」、於107年7月14日再稱「我算過，我投資，日薪快6000一個月240000萬」、「20萬可以還」、「一個月20我還得起」、於107年7月16日又稱「我是真的可以很快還完」、「我刷我簿子給你看，你會嚇到」、「渡過我賺的就不只是150而已了」、「150我30了，我早已經花了不知多少150去了」、「我住哪，店在哪，公司在哪，你很清楚」、「老實說沒意外不出3個月我就能先回100了」、「你看我簿子就知道了」、「我轉過來」、「二個月就沒壓力了」、「下星期真的需要這筆周轉」、「三個月內有一件屋要交件，資金就回來了，是我放進去的錢很多」、「我30了我存款至少有300」等語可知，被告一再強調自身有還款之能力，只是一時因所謂房地產投資而週轉不靈，故需要向告訴人求助以週轉應急，並一再使用「還」之字眼（依一般社會觀念，若無「借」錢，何需「還」錢？），顯係展現其具有還款能力取得告訴人之信任以彰顯其有還款意願而向告訴人借款之意；

況依一般人生活狀況及社會常情，若非富商巨賈，一次拿出150萬元絕非尋常小數目，衡酌告訴人所述情節及前開LINE對話紀錄，參以告訴人於原審審理時證稱，其於案發當時月收入約3萬多元（見原審卷第190頁），告訴人顯係因被告一再展現其有還款能力且真心相信被告會還款，始借款與被告，實殊難想像告訴人係以「贈與」之意思央請其父親於107年7月18日匯款150萬元給被告；

況被告於收到150萬元後，還有向告訴人稱「對了，每個月的20給，好嗎」、「今天18號了，所以20號給，比較好記，可以嗎」等語，益徵被告所稱該150萬元為贈與，其並無詐欺云云，顯為事後卸責之詞，無足採信。

據此，被告基於不法所有之意圖，使告訴人陷於錯誤，誤以為被告有還款之意願而借款150萬元，已足堪認定。

㈤被告及其辯護人固以：被告在107年7月16日已向告訴人稱戶頭剩3萬元等語，主張被告並未假裝有還款能力云云。

然細觀上開LINE對話紀錄擷圖之前後文，被告先於107年7月16日上午3時59分再次傳送前開「可用餘額1,334,234元、存摺餘額1,664,048元」之臺銀帳戶網路銀行「存款餘額查詢」介面擷圖與告訴人，並稱「我上星期丟出去的錢」等語，告訴人遂於同日上午4時2分、3分向被告詢問「你戶頭還剩？」、「133萬元？」等語，此時被告固於同日上午4時4分回稱「剩3萬」，但隨即連續傳送臺銀帳戶網路銀行交易明細擷圖共3張（查詢期間為107年7月9日至107年7月16日，有多次提取及存入紀錄，提取金額自6,010元至500,010元不等，存入金額自80,000元至300,000元不等，結餘金額第一筆是1,991,164元，最終一筆是2,074,124元），彰顯其帳戶資金進出活絡，並稱「這就是我上星期在忙的事」、「我丟了250萬進去」、「我是投資」、「這樣你明白了嗎」、「為何我下星期需要這筆尾款」、「我身上現在剩3萬」、「我週轉不過」、「所以我為何有把握碩一個月至少可以先還20左右」、「我進出都不只20了」等語，顯係向告訴人說明其身上只剩3萬元僅係暫時週轉不靈，但重點在其進出款項頻繁且龐大，展現其擅於投資之形象，以說服告訴人無須擔心其還款能力。

是被告及其辯護人徒以被告自承存款剩3萬元為由，辯稱被告並未假裝有還款能力云云，亦不足採信。

㈥被告固辯稱向告訴人所稱「胞姊網路簽賭世足，向其告貸50萬元」、「近期投資不動產一時資金無法週轉」、「姑姑曾在父親生前代償債務80萬元，需歸還給姑姑」等情確有其事，並施用詐術云云。

然觀被告歷來供述，其先稱：本來要用在房地產週轉，但是碰到姑姑的事情就先還姑姑的錢；

我父親往生，需要還我姑姑及大伯的錢等語（見他卷一第111頁反面）；

又改稱：我本來要投資，因為財務困難，所以就沒有投資了，證人藍春旺匯款的150萬元，我匯130萬元至張簡浩澤帳戶是因為幫我姊姊還球版簽賭等語（見他卷一第171頁反面至第172頁）；

再改稱：150萬元包含還我父親的債務，其中80萬是還給我親戚的錢，其他的加上我自己的錢及向朋友的借款，總共還了260萬元左右，150萬元剩下的70萬元又還給之前借我錢的朋友；

80萬還我親戚的錢是我本身的現金；

我姊姊是在未結婚前有賭球版的百家樂，輸了錢，向我借錢，我再向我朋友借錢，證人藍春旺匯款給我，我是拿去償還我父親欠債主的債務，我姊姊欠的債，我是去向其他朋友借錢償還的；

我姊姊自從5年前結婚後就沒有簽賭；

我沒有跟告訴人說我姊姊有簽賭世足，我是跟他講說我姊姊之前簽賭有欠錢，我有跟朋友借錢幫姊姊還賭債，我現在要還我朋友錢；

我跟告訴人說我本來要投資房地產，但是我沒有投入，我有付訂金，金額我要回去查資料等語（見他卷二第30頁至第31頁）；

復又再度改稱：一開始我急需用到150萬，我確實要還我爸爸跟我姊姊的錢；

我姊姊賭博輸錢有百家樂也有簽賭，是我姊姊簽賭賭博輸錢。

我爸爸也有賭。

我姊姊輸97萬多，他跟我借50萬；

150萬元是償還我父親跟我姊姊的債務，還有我要幫我爸爸還債務等語（見偵續卷第36頁）；

又再稱：150萬元的其中80萬元是要給付給姑姑、大伯之前代父親償還債務的費用，還有50萬元是我姊姊之前向我借錢，然後我去跟朋友借錢來給我姊姊，我姊姊當時簽賭，我姊姊簽賭的時間點我不清楚，但她跟我借錢時是她賭博輸錢的時候，這是107年7月的事，在我跟告訴人提借錢的前兩週的事，我先跟其他朋友借錢給我姊姊，想跟告訴人借錢來還給那位朋友；

我父親有在地下簽賭有欠款，我父親是在107年7月前一、二年過世，我在101年開始就陸續還我父親的賭債，我跟告訴人借150萬元，其中80萬是要給姑姑跟大伯，另外50萬是給我朋友，當初我跟這位朋友借錢給我姊姊去還賭債，他實際的名字我不清楚，他綽號叫大頭，男性，大約40幾歲，他是地下錢莊，其實我們不算朋友，剩下20萬是用來還我父親的賭債，要還給大頭，因為當初我父親的賭債也是跟大頭借錢還給真正的債主，剛才所說的給姑姑跟大伯的80萬不是全部都是賭債；

我當初本來要跟告訴人借150萬元就不是拿來投資房地產；

150萬元匯進來後，其中130萬我拿來償還我父親的債務，就是我跟地下錢莊借錢還給債主，我把錢還給地下錢莊即大頭，我都叫他頭哥，他有給我一個帳戶，我就匯給他，這130萬元也有關於姊姊賭債部分，反正都是欠大頭的錢等語（見原審卷第59頁至第61頁）。

依上開被告之供述一再反覆翻異前詞可見，被告就資金之用途、去向及還款之對象、數額、姊姊賭博的時間點，說法雜亂且前後矛盾、一再變化，又交代含糊不清，亦未提出任何具體事證以實其說。

被告固然於偵查中提出其叔叔徐錦龍蓋私章之聲明書1紙（見他卷二第23頁），欲證明被告給付其大伯徐錦連、姑姑徐玉菊80萬元，然被告又自承「80萬還我親戚的錢是我本身的現金」等語（見他卷二第30頁反面），即難認前開80萬元與本案匯款有何直接關聯；

另證人即被告胞姊徐敏惠雖於原審審理時到庭作證稱，確有因賭博欠款而向被告借錢，然其就賭博及積欠賭債之種類、內容、時間點等細節均無法明確陳述，復未提出任何客觀事證，審酌證人徐敏惠與被告之關係，其所述是否實在，亦甚為可疑；

又被告一再宣稱其有在投資房地產，然被告除提出房屋異動索引資料1份（見他卷二第67頁），證明其於距認識告訴人約3年前之104年6月有買入新竹市○○段000號建物及同年11月賣出之紀錄（難認與本案有何關聯性），以及現持有其所居住之新竹市○區○○路○段000號0樓之0房屋（見他卷一第185頁至第185頁反面之新竹市○○段000○號之土地建物查詢資料）為一般向銀行貸款購買自住之房產，縱認現今房價持續上漲，買房自住勉強可稱「自住兼投資」，亦與被告在LINE對話紀錄中所展現的投資房地產一事有相當之差距，實難認告訴人會認為被告所稱之投資房地產其實係指被告每月繳現住房屋之房貸，且被告自偵查伊始至本案辯論終結時止，從未提出任何已投資房地產甚或即將投資房地產之資料以實其說。

準此，被告上開所稱需用金錢之事由及其因投資房地產而資金週轉不靈，均無從證明確係屬實。

況且，被告於本院審理中也供稱：確實有向告訴人稱，如果借150萬元的話，兩人明年結婚，如果不借的話，就放棄這段感情；

當初是用借錢的方式向告訴人借款等語(本院卷第62至63頁)；

也與被告先前在偵查及原審所辯稱，這150萬元是告訴人贈與，不是借款云云，也完全相佐，足見上訴意旨所辯，顯示事後卸責之詞，不足採信。

㈦被告及其辯護人雖聲請傳喚證人謝少鏞到庭作證，欲用以證明被告向告訴人借款之原因。

惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文；

而與待證事實無重要關係者，依同條第2項第2款之規定，即屬不必要調查之證據。

查辯護人傳喚證人謝少鏞作證，係欲證明「被告因要替父親償債而向證人謝少鏞借款」及「證人謝少鏞曾陪同被告還款給其姑姑」等情。

然謝少鏞以於偵查中陳述：不認識告訴人藍文宏，不知道告訴人與被告有交往，也不知道被告向藍文宏借款150萬元的事情甚為明確(見偵卷第197至198頁)；

況被告向告訴人借款之原因，乃存在於告訴人與被告之間，謝少鏞既不知上情，即無從證明被告向告訴人借款之原因，亦與本件被告是否涉犯對告訴人詐欺取財之犯行，毫無影響。

是依上所述，此部分並無調查之必要。

㈧綜上證據及理由，本件被告上訴意旨所辯均核屬事後卸責之詞，並無理由，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由： 核被告徐敏馨所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

三、撤銷及駁回被告上訴部分之理由： ㈠關於沒收部分：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

被告因詐欺取得之150萬元為其犯罪所得，雖未扣案，然被告業與告訴人達成和解賠償損害160萬元，並已給付，有和解書及刑事撤回告訴暨陳述意見狀在卷可稽，爰不再重複宣告沒收。

原審判決就此部分未及審酌，仍應予撤銷。

㈡關於犯罪事實認定部分：原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑並就未扣案之犯罪所得宣告沒收即追徵，認事用法均無違誤。

復以被告之行為人之責任為基礎，審酌被告詐欺取財之犯罪動機、目的，以及係以上開詐術之手段，致使告訴人陷於錯誤，因而詐取金錢，非但侵害被害人之財產法益，並危害社會信賴關係，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，惡性非輕；

並考量被告自偵查起迄今，均未與告訴人和解，且毫無賠償告訴人意願之犯後態度；

復已兼衡被告詐欺所得款項為150萬元之損害程度，並參酌被告之素行、自述國中肄業之智識程度及目前在家育兒之生活狀況、告訴代理人之意見等一切情狀，就被告所犯情節，量處如原審判決主文所示之刑，並無明顯違反罪責相當原則之情事。

被告上訴意旨主張，被告沒有前科，且涉及之150萬元與詐騙集團犯罪的金額相比並不高，雙方亦有交往關係，認為原審判決量刑亦過高云云。

惟詐欺集團與被害人間並無信任關係，然被告係利用告訴人之信用關係施詐，嚴重破壞人與人之間之信用關係，所犯情節本與一般詐欺集團自有不同。

是被告上訴意旨此部分之主張，亦無理由，自應予以駁回。

四、宣告緩刑之理由：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，且犯後已與告訴人達成和解並已履行完畢，告訴人亦具狀同意給予被告緩刑之宣告，有和解書及刑事撤回告訴暨陳述意見狀在卷可稽，足認犯後尚有悛悔之意，經此偵、審教訓及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞。

本院因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，用啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。