臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1139,20221214,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1139號
上 訴 人
即 被 告 邵冠博



選任辯護人 張太祥律師
上 訴 人
即 被 告 張仁耀



選任辯護人 白子廣律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第246號，中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37031號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邵冠博共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

張仁耀共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，及參加法治教育貳場次。

事 實

一、邵冠博、張仁耀原為汶洋實業有限公司（下稱汶洋公司，址設臺北市○○區○○路0段000號7樓）員工，邵冠博於民國109年5月間，從不詳管道得知陳益明持有淡水宜城墓園塔位48個及功德牌位30個（下稱本案殯葬商品），有脫售之需求，認有機可乘，竟與張仁耀共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由邵冠博於109年5月上旬某日，前往陳益明位於新北市○○區○○街00號住處，向陳益明佯稱：有一位名為「張東仕」之買家有意購買本案殯葬商品云云，再由張仁耀於109年5月17日前往陳益明住處，向陳益明佯稱：經過議價，「張東仕」欲以新臺幣（下同）6億9,990萬元購買本案殯葬商品，但陳益明需支付交易所需費用云云，並提出邵冠博所交付之「張東仕」願以6億9,990萬元購買本案殯葬商品之不實買賣合約書以取信陳益明，陳益明不疑有他遂簽立買賣合約書交予張仁耀，並由張仁耀於109年5月18日出面向陳益明收取本案殯葬商品權狀影本。

邵冠博承前犯意聯絡，於109年5月27日20時20分許至陳益明住處，向陳益明佯稱：陳益明因本次交易須繳納95萬元作為節稅之用，邵冠博可先為陳益明代墊60萬元云云，致陳益明陷於錯誤，遂交付35萬元予邵冠博，邵冠博並於109年6月19日向陳益明收取本案殯葬商品權狀正本（已發還陳益明）。

邵冠博、張仁耀復承前犯意，於109年6月間某日與陳益明相約在汶洋公司見面，由張仁耀向陳益明佯稱：邵冠博挪用公款60萬元為陳益明墊付交易所需費用有違規定，陳益明仍需自行繳納60萬元云云，致陳益明陷於錯誤，陳益明遂於109年6月28日在其住處將60萬元交付予前來收款之張仁耀。

嗣陳益明察覺有異，欲向邵冠博、張仁耀取回95萬元，邵冠博、張仁耀仍藉詞推拖，陳益明遂報警處理，因而查悉上情。

二、案經陳益明訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

原審於111年4月20日判決後，上訴人即被告邵冠博、張仁耀不服原判決，提起第二審上訴，並於111年8月2日即上開規定修正施行後繫屬本院，有檢送上訴卷證函文上所蓋本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

㈡原審審理後認被告邵冠博、張仁耀共同犯詐欺取財罪，予以論罪科刑，惟就被告邵冠博、張仁耀另被訴共同基於詐欺取財犯意聯絡，勸導告訴人再行支付800萬元更換淡水宜城墓園塔位方可出售本案殯葬商品，嗣因告訴人無力支付，被告2人始未詐得該筆款項，因認被告2人此部分行為亦涉犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪嫌部分，認為此部分或僅有告訴人單一指述且無其他積極證據足以補強、或就被告張仁耀部分全無證據證明有參與此節，被告2人難以刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪相繩，惟若成立犯罪，與論罪部分具有接續犯之一罪關係，而就此部分不另為無罪之諭知；

嗣檢察官未提起上訴，僅被告2人提起上訴，並均於本院明示上開不另為無罪諭知部分不在其上訴範圍等語（見本院卷第64-65頁)，參諸現行刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，上開不另為無罪諭知部分因未上訴而確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分㈠本判決下述所引用上訴人即被告邵冠博、張仁耀以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人暨選任辯護人於本院審理期日均對證據能力表示沒有意見（見本院卷第184頁），且於本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：上揭犯罪事實，業據被告邵冠博、張仁耀於本院準備程序及審理時，均坦承不諱（本院卷第66、188頁），核與證人即告訴人陳益明於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（見偵卷第11-17、85-91頁；

原審卷第286-293頁），並有收據、收款證明、買賣合約書翻拍照片、門號可攜式服務查詢結果等件附卷可憑（見偵卷第33-41頁；

原審卷第191、197頁），足認被告2人上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定。

參、論罪

一、核被告邵冠博、張仁耀2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告2人先後以有買家欲收購本案殯葬商品，告訴人須繳納交易相關費用為由，向告訴人詐得35萬元、60萬元，其詐騙行為均係於密接之時間內實施，侵害同一人之財產法益，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，均應為接續犯而各論以一罪。

被告2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

二、被告邵冠博前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以108年度中交簡字第1952號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於108年10月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告邵冠博前述構成累犯之案件為酒駕公共危險案件，與本案之犯行並非同類案件，兩者之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審認本案事證明確，對被告邵冠博、張仁耀論罪科刑，固非無見。

惟被告2人上訴後，於本院準備程序及審理時已能坦承犯行，不再為無謂爭執，是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未合。

被告2人據此請求從輕量刑，而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予撤銷改判。

二、爰審酌被告2人正值青壯，卻不思以正當方法獲取金錢，明知並無買家欲購買本案殯葬商品，仍以話術誆騙告訴人，利用告訴人急欲尋找買家脫售獲利之心理，巧立名目向告訴人詐取95萬元，漠視法紀且不尊重他人財產權；

然被告2人於告訴人報警後已與告訴人和解，並將詐騙款項95萬元返還告訴人，全額填補告訴人所受損失，此情亦業據告訴人於警詢時供述明確（見偵卷第15頁），並有原審公務電話紀錄、和解協議書在卷可憑（見偵卷第19-20頁；

原審卷第185頁），復具狀向本院表示已無意追究被告邵冠博之刑事責任，且願意原諒並給予其自新機會（見本院卷第85頁）；

而被告2人於本院均已坦承犯行，正視己非之犯後態度；

並考量被告2人就本案之涉案情節及分工情狀；

兼衡被告邵冠博於本院自陳國小畢業之教育程度，目前從事服裝業，須扶養奶奶之生活狀況，被告張仁耀自陳醫專畢業之教育程度，目前從事金融租賃業，並在自家所經營之中藥店幫忙，不須扶養任何人之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文欄第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、緩刑宣告：刑罰之目的，除著重於行為人所犯過錯之應報外，亦應考量行為人教化及回歸社會之可能。

又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，且應視刑罰對於行為人之作用而定。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

查被告張仁耀前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本院審酌被告張仁耀因短於思慮而犯本案，造成告訴人是時受有損失，固非可取，惟迄今告訴人所受損失已全數填補，依卷內事證，被告張仁耀亦未獲其他犯罪所得，犯罪情節難認造成巨大影響，且犯罪後已坦承犯行，足見悔改之意，經此次偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，且本件相較於入監執行，予以被告張仁耀相當時數之義務勞務及法治教育，反更能促使被告張仁耀於緩刑期間遵守法秩序，以義務勞務回饋社會之方式建立同理心、深自反省自身犯行，避免再犯，是上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，並為確保被告張仁耀記取教訓，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告張仁耀應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，暨依刑法第93條第1項第2款，於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

又前開緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

伍、沒收

一、按一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。

在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。

是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。

（最高法院108年台上字第562號判決參照）。

二、查告訴人遭詐騙之95萬元，已全數返還予告訴人，有原審公務電話紀錄及告訴人之刑事陳述意見狀等在卷可憑（見原審卷第185頁；

本院卷第85頁），另被告邵冠博、張仁耀於原審審理中一致供稱：被告邵冠博將95萬元還給告訴人，被告張仁耀沒有出錢等語（見原審卷第296、302頁），然參諸前揭判決意旨，犯罪所得既已由被告邵冠博全數返還予告訴人，本院自毋庸再對被告2人宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，經被告邵冠博、張仁耀提起上訴後，由檢察官蔡麗清到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。