臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1223,20221130,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1223號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 彭永誠



上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院111年度易字第176號，中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第2458號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決之刑撤銷。

前開撤銷部分，處有期徒刑拾月。

事實及理由

一、審理範圍本案係在民國111年8月16日繫屬本院，應適用現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。

原審判決後，被告並未上訴，檢察官明示僅就科刑部分提起上訴（本院卷第132頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部分審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條（罪名）等其餘部分則非本院審判範圍，均依原審判決之記載（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第 775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。

本件被告彭永誠前於106、107年間，因施用第一、二級毒品及竊盜、搶奪等案件，遭判處有期徒刑7月、4月、6月、6月、10月及1年，應執行有期徒刑3年5月確定，於107年2月2日入監執行，並於109年7月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於108年1月28日保護管束期滿未經撤銷執行完畢（下稱本案前科記錄）。

是被告曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

㈡雖最高法院刑事大法庭於111年4月27日作成110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定），其主文為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」

等語，然大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，且累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，縱使肯認「系爭裁定」主文見解，亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。

而長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否成立累犯之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」

之情形，而具有證據能力，實務上亦持肯定見解而予以援用。

於釋字第775號解釋公布之後，法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法 (至是否依累犯規定加再重其刑，乃後述效果之範疇)。

若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求（「系爭裁定」林勤純法官不同意見書參照）。

從而，檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」或者以「臺灣高等法院被告前案紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已達「系爭裁定」主文之要求，核無疑義。

倘若法院認為前開二種紀錄表證明被告為累犯之證明力未臻足備，自得依檢察官聲請或依職權調閱相關前案執行卷宗以資佐證，並由法院踐行調查、辯論程序後援為判決之基礎。

是以「系爭裁定」參、一、（三）所示：「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」

見解，參諸上開說明，容有誤會，亦乏通案之拘束效力。

㈢就成立累犯者如何加重其刑部分，林勤純法官不同意見書亦闡明：「成立累犯者，其『犯罪行為人之品行』與法定刑『是否加重』、『如何加重(加重比例)」關係，為決定『處斷刑』上下界限時所考量之要素之一。

而法院於科刑時援用『犯罪行為人之品行』、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，『犯罪行為人之品行』，則屬決定『宣告刑』之量刑因子。

雖同為『犯罪人之品行』，然於『處斷刑』、『宣告刑』之作用，似不相同。

而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。

第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」

等語綦詳，是累犯之刑度加重，與刑法第57條所列各項量刑因子實難斷然割裂，法院於科刑時原應就檢察官所提出之累犯加重事由，交互參酌被告於個案中所具有之量刑因子予以統籌量定，以求量刑衡平妥適。

㈣本案檢察官已於起訴書主張被告前述本案前科紀錄顯構成累犯，應加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，法院亦已於判決前訊問被告，是檢察官已主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查程序，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審誤認檢察官未指出證明之方法，顯係事先即予以否定而摒棄上揭前科資料之證據而未就是否構成累犯實質認定，難認原判決允當，爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決。

三、撤銷原判決（科刑部分）之說明及本院科刑㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

而衡諸現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3734號判決意旨參照）。

㈡經查：本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明被告前於106、107年間，因施用第一、二級毒品及竊盜、搶奪等案件，經判處有期徒刑7月、4月、6月、6月、10月及1年，應執行有期徒刑3年5月確定，於107年2月2日入監執行，並於109年7月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於110年（起訴書誤載為108年，應予更正）1月28日保護管束期滿未經撤銷執行完畢等情，並於證據並所犯法條欄說明請依刑法第47條第1項規定加重其刑，且提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。

是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之竊盜、搶奪前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。

且被告上開執行紀錄，經原審審理時依法調查及辯論，當事人雙方均無意見（原審卷第167頁），於本院審理時，檢察官依起訴之主張並表示無意見，被告則經合法傳喚而未到庭陳述意見（本院卷第136頁），是依卷附被告前案紀錄表所示，被告於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

且參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於上開前案執行完畢之後，歷時未久即故意再犯本案之罪，參以前案所犯竊盜、搶奪部分與本案所為同為侵害他人財產法益之犯罪，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，適用上開累犯之規定加重，不致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違罪刑相當原則，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰就被告本案所犯之罪依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢原審以被告本案犯行事證明確，依法論科，固非無見，惟查本件檢察官起訴時，於起訴書中已載明被告構成累犯之前案紀錄及主張應予加重其刑，原審亦提示被告之前案紀錄表而踐行調查程序，被告及檢察官對於以前科紀錄表作為累犯事實認定之證據方法均無爭執，原審以檢察官未具體指出證明方法而不論以累犯，即有未洽。

檢察官上訴稱已主張並提出構成累犯事實之證據，原審未論以累犯有誤，關於累犯部分認應裁量加重其刑等節非無理由，應由本院撤銷原判決之科刑部分並改判之。

㈣本院以被告合於累犯之規定且應依法加重其刑，已如前述，於此形成之處斷刑範圍內，依原審認定之犯罪事實並論以接續犯之事實為據（事實及論罪部分，檢察官及被告均未上訴），並以行為人之責任為基礎，除合於累犯之前科紀錄於素行部分不予重複評價外，審酌被告恣意竊取三合菸酒有限公司所管領使用之共3輛租賃小貨車上之觸媒轉換器，及遠方國際禮儀有限公司所有之自用小貨車1輛之觸媒轉換器，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，並造成被害人等受有財產上之損害，所為可議。

惟念被告犯後坦承犯行，且於原審與被害人成立調解，有調解筆錄可參（原審卷第152之1至152之2頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、所得利益，暨被告於原審自陳之家庭經濟情況與智識程度，量處如主文第2項所示之刑。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官林明志提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
附件：臺灣基隆地方法院111年度易字第176號刑事判決