臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1267,20221108,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1267號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐傑宏




上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第407號，中華民國111年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5476號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告徐傑宏為址設新北市○○區○○街000號「運動堡投注站」之店員，竟與同案被告王柏鈞（所犯圖利聚眾賭博罪，經原審判處罪刑確定）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由王柏鈞先向真實姓名年籍不詳之成年人，取得聯鉅賭博網站（網址：http://ag.win5858.net/）之管理階層帳號、密碼後，自民國108年10月21日起，在上址投注站，利用電腦設備連接網際網路，使用前揭聯鉅賭博網站管理階層帳號、密碼登入上開賭博網站之管理介面，開設帳號、密碼予其所招攬之真實姓名年籍不詳賭客，用以登入該賭博網站下注簽賭，其賭博方式係以美國職業運動球類賽事為賭博標的，並以該賭博網站所定之賠率計算賭金。

被告與王柏鈞則由協助賭客登錄上開賭博網站儲值賭資抽取佣金以牟利。

嗣於108年12月11日12時15分許，為警持搜索票至上址投注站執行搜索，並當場扣得桌上型電腦4組、賭資新臺幣（下同）27萬5,407元及手機3支。

因認被告涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭場及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判決意旨參照。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

三、公訴意旨認被告涉犯圖利供給賭場、聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告、王柏鈞於警、偵訊之供述、通聯調閱查詢單、登入上開賭博網站之IP位置、原審法院搜索票、臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣案電腦登入網站翻拍照片、店內公用手機LINE擷取照片及刑事警察局偵查報告等件，為其主要論據。

四、訊據被告固坦承在「運動堡投注站」擔任店員，及員警於108年12月11日12時15分在該投注站搜索時在場等事實，惟堅決否認有何圖利供給賭場及圖利聚眾賭博等犯行，辯稱：我不知道「運動堡投注站」有協助客人登錄賭博網站下注簽賭，店裡有支公司手機是店長在使用的，我連該手機的開機密碼都不知道，警察來搜索時，我剛好在用投注單，並沒有使用該手機，我也不會用該手機；

該手機裡面訊息的「王先生」我不認識，該支手機是王柏鈞在使用，他有時會忘記把手機丟在店裡，有空我會幫他接聽電話，但賭博的事我真的不知道等語。

經查：

(一)被告於王柏鈞所經營之「運動堡投注站」擔任店員，員警於108年12月11日12時許，持原審法院核發之搜索票至上址投注站執行搜索時，當場查獲被告，並扣得桌上型電腦4組、現金27萬5,407元及SAMSUNG、ASUS、IPHONE牌手機共3支等情，業經被告於警詢時供述在卷（見偵卷第14至15頁），並經王柏鈞於警、偵訊時供述屬實（見偵卷第7至12、123至124頁），復有原審法院搜索票、松山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、涉嫌人以代理權限登入之使用IP位址一覽表、扣案電腦畫面、手機畫面翻拍以及扣案物照片、簡訊截圖、刑事警察局偵查報告在卷可稽（見偵卷第21、23至279、31至41、45、49至53、55至56頁），上開事實，首堪認定。

(二)王柏鈞於偵訊及原審審理時供稱：被告是我雇用的，他的工作內容只是營業時間開關門、操作機台、不會使用公用手機，被告也不太需要檢查使用公用手機的內容等語（見偵卷第123至125頁，易字卷第88、136頁），此與被告供述：我連手機的開機密碼都不知道，警察來搜索時，我剛好在用投注單，並沒有使用該手機，我不會用該手機，該手機裡面訊息的「王先生」我也不認識等語，大致相符，被告上開所辯，尚非全然無稽；

而員警在上開投注站現場搜索時並未查獲賭客，且警方就相關關係人（晚班店員等）進行清查，並將扣案手機、電腦送請數位鑑識，惟迄至原審辯論終結前，未見警方函覆查獲晚班店員等關係人，亦無關於扣案手機、電腦鑑識結果回覆資料等情，有松山分局108年12月13日北市警松分刑字第1083024822號、109年7月6日北市警松分刑字第1093007617號案件報告書在卷可參（見偵卷第97至99、113至115頁），故依卷內現存證據，並無任何關於被告參與或協助王柏鈞處理聯鉅賭博網站工作之相關資料，則被告雖受雇於王柏鈞協助處理投注站業務，其是否另有參與圖利供給賭場、聚眾賭博之行為，尚屬有疑。

(三)松山分局固就扣案ASUS手機（門號0000000000號）之搜索扣押經過乙節，函覆原審略謂：上開扣案ASUS手機是該投注站店內之上班公用手機，用於營業時間當班員工操作，供同事及客人間聯絡之用，經本分局員警搜索查緝時，該店係營業中，當時被告坐於該店櫃臺值班，並使用該支工作手機回覆訊息，遂當場查扣等情，有該局111年1月17日北市警松分刑字第1113000774號函在卷可參（見易字卷第103頁）。

然，證人即本件執行搜索扣押之員警陳昱祺於本院審理時證稱：被告當時坐在店內櫃臺，我們看來像是在顧店，當時櫃臺旁邊有支手機，如果有訊息，他看一下就會去回覆，但沒有仔細看他回覆的訊息內容，因為我跟他之間有一段距離，被告當時實際在回什麼內容，我沒有辦法知道；

他在手機打字內容，我也不清楚，因為我們當時就是專注在看有無上簽賭網站的紀錄；

當時我有檢視華碩（ASUS）手機，並將該手機畫面截圖，截圖內容上面英文「Po Chun」是店長王柏鈞的名字直接翻譯成英文，大頭照也是王柏鈞本人，應該是他用的LINE帳號沒錯，左下角訊息是投注網站截圖，這是下注成功的頁面，另外「王大哥」就是客人傳訊息到該公用手機裡，他詢問簽賭網站為何無法下注，是不是權限被解除或有何其他問題，上述2則傳送過來的訊息都沒有回覆訊息，在搜索那段時間後面，該手機就沒有類似簽賭的相關訊息，與簽賭相關訊息就是偵卷第55至56頁手機畫面截圖等語（見本院卷第79至82頁）。

是依陳昱祺上開證述，可知其於搜索時，與被告之間有一段距離，並未仔細查看被告當時回覆手機之訊息內容，也不知被告當時使用手機實際回覆內容等情，則前揭松山分局111年1月17日函覆略稱：當時被告坐於該店櫃臺值班，有使用該支工作手機回覆訊息等節，其真實性已非無疑。

又稽之扣案ASUS手機LINE對話紀錄僅有照片2張（見偵卷第55至56頁），其一為王柏鈞於12月11日「1時8分」傳送聯鉅賭博網站投注下單成功畫面至前開公用手機，另一則為真實姓名年籍不詳之LINE名稱「王大哥」之人，於12月11日「16時14分」先傳送聯鉅賭博網站之「投注狀況為停用」網頁截圖，再傳送「出現這個畫面，不能投注，請幫我看一下」等文字之LINE對話紀錄等情，由此可知扣案ASUS手機截圖中並無被告於12月11日回覆訊息之畫面，顯難認被告於12月11日有操作扣案ASUS手機之情形；

況被告於員警搜索時若確有操作上開扣案ASUS手機，以協助處理聯鉅賭博網站業務之行為，何以卷內並無相關證據資料或對話紀錄截圖可佐，綜此，可徵上開松山分局函覆略謂：本分局員警搜索查緝時，當時被告坐於該店櫃臺值班，並使用扣案ASUS手機回覆訊息等旨，及陳昱祺於本院審理時證稱：被告當時坐在店內櫃臺，櫃臺旁邊有支手機，如果有訊息，他看一下就會去回覆等語，難認與客觀事實相符，自難以上開松山分局函覆及員警陳昱祺之證述，即逕行推認被告有參與或協助王柏鈞經營聯鉅賭博網站工作之事實。

至上開扣案ASUS手機之line對話紀錄翻拍照片截圖，固顯示該手機於108年12月11日前曾傳送運動彩券投注單予王柏鈞、傳送「財神解夢」單據予、「王大哥」等情（見偵卷第55至56頁），但上開訊息是否被告所傳送或與賭博行為有何關聯，均屬未明，亦無證據足以證明係被告所傳送而與賭博行為有關，自難以此逕認被告有參與或協助王柏鈞經營聯鉅賭博網站工作，並推認被告參與王柏鈞之圖利供給賭場、聚眾賭博等犯行。

(四)綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證。

故依據上述規定及說明，自應諭知被告無罪。

原審基此依審理結果而判決被告無罪，經核並無違誤，應予維持。

五、檢察官上訴意旨略以：

(一)本件扣案ASUS手機，於搜索時間108年12月11日16時14分許，有通訊軟體LINE暱稱「王大哥」之人傳送「（MDD1)投注狀況為停用，無法進行下注！」之圖片，並以文字訊息表示：「出現這個晝面，不能投注，請幫我看一下」等情，此有卷内上開手機LINE訊息截圖、松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考。

又於搜索當下，被告於上址投注站櫃台值班，並使用上開手機回覆訊息等情，亦有上開松山分局111年1月17日函文附卷可佐，綜合上開客觀證據，足見被告於搜索當下使用電話號碼0000000000號之扣案ASUS手機，同時有賭客傳訊息詢問為何無法下注之情況。

(二)再參以上開扣案ASUS手機另於108年12月11日1時8分許、108年12月11日前某日15時13分許有LINE暱稱「PoChun」即王柏鈞，及於108年12月11日前某日14時29分許有LINE暱稱「王大哥」之人與操控手機之人討論賭博下單之往來訊息截圖2張附卷可稽，足認扣案ASUS手機長期使用於賭客下單、下注聯絡之用，且須即時排除賭客所遇之疑難或者接收王柏鈞之賭博網站訊息，是若非知悉賭博網站運作、與王柏鈞有犯意聯絡之人，則無法勝任操作手機連絡之工作。

復佐以被告於警詢時供稱：門號0000000000之手機是公司手機，就員工大家輪流使用，反正上班只要電話有響，大家有空就接或回訊息，我107年2月許來上班時，這支手機就有在使用了等語，核與搜索當下之情況相符，足認被告確有於上班時間以上開扣案ASUS手機回覆訊息等情。

又綜合被告於警詢中自承：店長(即王柏鈞）只有每天晚上大概11點多打烊前才會來一下，來對個帳，對完就走了，我本身一個月沒跟店長碰到幾次面，沒講到幾次話等語，是被告既在上班中會使用上開手機回覆客人訊息或電話，而王柏鈞又常態性不在店内，是以被告必須具備足夠了解賭博網站運作之知識，始能在王柏鈞不在時即時處理賭客回應狀況，且上開扣案ASUS手機中亦有下午時間回覆訊息之紀錄，益徵被告有須在王柏鈞不在店内的時間代為回覆賭客訊息之情況。

是被告須有赌博下注網站之知識與概念，始得在沒有王柏鈞在店内時操作手機回覆訊息，又被告已有獨立操作手機客觀情狀，足見被告與王柏鈞確有圖利供給賭場、聚眾賭博罪之行為分擔與犯意聯絡。

(三)縱使王柏鈞於原審審理時供稱：被告不用公用手機，公用手機當作室内電話，來上班的可以用可以不用等語，然被告於警詢時自承：門號0000000000之手機是公司手機，就員工大家輪流使用，反正上班只要電話有響，大家有空就接或回訊息等語，與王柏鈞所述已有矛盾。

且王柏鈞於警詢時陳稱：不知道0000000000之手機等語，並偵訊中供稱：(檢察官問：為何你的LINE傳一個下注成功的截圖到店内公用手機）我跟朋友見面，他跟我借手機，這個朋友我現在找不出來等語，原審審理中陳稱：店内的ASUS手機内有客人詢問無法下注，我也不清楚為何會這樣等語，是其警詢、偵訊、審理中歷次所述均有出入，且均避重就輕、閃爍其詞，其陳述之憑信性已有重大瑕疵，單憑其陳述已不具有足夠之證明力認定被告並無涉犯本件犯行，又王柏鈞既與被告為共犯關係且亦有雇傭關係，自有可能有私誼、共犯間之利害衝突而為有利被告之證述，尚須客觀證據佐以判斷始得採信為真。

然王柏鈞之供證已與被告陳述及上開客觀事證相左，是尚難僅憑王柏鈞之證詞認被告並無涉犯本件犯行。

綜上，原審判決採信被告辯解及王柏鈞之陳述，認為被告並無賭博之犯意及犯行，而為被告無罪之諭知，尚有認定事實及適用法律之違誤。

為此提起上訴，爰請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

六、本院查：

(一)按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

又檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談。

是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度台上字第2749號判決意旨參照）。

(二)原判決已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認定不足以證明被告有公訴意旨所指圖利供給賭場、聚眾賭博犯行，其得心證之理由已說明甚詳，原審所為之論斷，尚無違背經驗法則、論理法則之處。

檢察官雖執前揭理由提起本件上訴，惟：1.本件執行搜索扣押之員警陳昱祺於本院審理時證述：其於搜索時，與被告之間有一段距離，沒有仔細查看被告當時回覆手機之訊息內容，也不知道被告當時實際回覆內容等情，且稽之前開扣案ASUS手機LINE對話紀錄僅有照片2張（見偵卷第55至56頁），其一為王柏鈞於12月11日「1時8分」傳送聯鉅賭博網站投注下單成功畫面至前開公用手機，另一則為真實姓名年籍不詳之LINE名稱「王大哥」之人，於12月11日「16時14分」先傳送聯鉅賭博網站之「投注狀況為停用」網頁截圖，再傳送「出現這個畫面，不能投注，請幫我看一下」等文字之LINE對話紀錄等情，由此可知上開扣案ASUS行動電話截圖中並無被告於108年12月11日回覆訊息之畫面，顯難認被告於108年12月11日有操作扣案ASUS手機之行為，亦徵上開松山分局111年1月17日函覆略謂：本分局員警搜索查緝時，當時被告坐於該店櫃臺值班，並使用扣案ASUS行動電話回覆訊息等旨，及陳昱祺於本院審理時證稱：被告當時坐在店內櫃臺，櫃臺旁邊有支手機，如果有訊息，他看一下就會去回覆等語，難認與客觀事實相符，自難以上開松山分局函覆及員警陳昱祺之證述，即逕行推認被告有參與或協助王柏鈞經營聯鉅賭博網站工作之事實，俱如前述。

檢察官上訴猶稱：被告於搜索時，在上址投注站櫃台值班並使用上開手機回覆訊息，有松山分局111年1月17日函文附卷可佐，並綜合扣案ASUS手機之LINE訊息截圖、松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，足見被告於搜索當下有使用扣案ASUS手機，同時有賭客傳訊息詢問為何無法下注之情況等節，顯與客觀事證不符，難認有據。

2.至扣案ASUS手機之line對話紀錄翻拍照片截圖，固顯示該手機於108年12月11日前曾傳送運動彩券投注單予王柏鈞、傳送「財神解夢」單據予「王大哥」等情（見偵卷第55至56頁），但上開訊息是否被告所傳送或與賭博行為有何關聯，均屬未明，亦無證據足以證明係被告所傳送而與賭博行為有關，自難以此逕認被告有參與或協助王柏鈞經營聯鉅賭博網站工作，亦如前述。

準此，檢察官上訴意旨指稱：上開扣案ASUS手機於108年12月11日前曾分別傳送運動彩券投注單、「財神解夢」單據予王柏鈞、「王大哥」，足認上開手機長期使用於賭客下單、下注聯絡之用，且須即時排除賭客所遇之疑難或者接收王柏鈞之賭博網站訊息，復佐以被告於警詢時供述，足認被告確有於上班時間以上開手機回覆訊息，且被告已有獨立操作手機客觀情狀，足見被告與王柏鈞確有圖利供給賭場、聚眾賭博罪之行為分擔與犯意聯絡等節，並無證據可資佐證，亦非有據。

3.檢察官上訴意旨復以：被告於警詢時自承：門號0000000000之手機是公司手機，就員工大家輪流使用，反正上班只要電話有響，大家有空就接或回訊息等語，與王柏鈞原審審理時供稱：被告不用公用手機，公用手機當作室内電話，來上班的可以用可以不用等語，已有矛盾；

且王柏鈞警詢、偵訊、審理中歷次所述均有出入，且均避重就輕、閃爍其詞，其陳述之憑信性已有重大瑕疵，單憑其陳述已不具有足夠之證明力認定被告並無涉犯本件犯行，又王柏鈞既與被告為共犯關係且亦有雇傭關係，自有可能有私誼、共犯間之利害衝突而為有利被告之證述，尚須客觀證據佐以判斷始得採信為真。

然王柏鈞之供證已與被告陳述及上開客觀事證相左，是尚難僅憑王柏鈞之證詞認被告並無涉犯本件犯行等節，然被告警詢時供述員工就扣案ASUS手機之使用情形，雖與王柏鈞於警詢、偵訊、審理之供證情節不符，但單憑上開扣案ASUS手機之line對話紀錄翻拍照片截圖，顯難認被告有操作上開扣案ASUS手機而協助處理聯鉅賭博網站業務之行為，且卷內現存證據，亦無任何關於被告參與或協助王柏鈞處理聯鉅賭博網站工作之相關資料，自難以被告之供述與王柏鈞之供證不一，持為認定被告犯罪之論據，或執此推論被告有參與本案圖利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行。

從而，檢察官上訴所陳意旨，仍不足以證明被告有何圖利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行，自難以刑法圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪相繩。

(三)綜上，本件起訴書、上訴書所列證據及卷內訴訟資料，業經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，檢察官之上訴理由，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官王凌亞提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日