臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1457,20221214,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1457號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張哲睿




上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第90號，中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第18238號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張哲睿利用張健強（殁於民國108年12月19日）及其子張慶麒（即告訴人張慶麟之胞兄）向順賓汽車有限公司借款無法償還、需錢孔急之機會，意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財、侵占及使公務員登載不實之犯意，於107年10月間某時許，在臺北市士林區承德路4段某車行，向張健強、張慶麒佯稱：若將張健強所有新北市○○區○○路0段000巷0○0號房屋暨坐落土地（下稱本案房地）辦理二胎貸款，再貸款的額度會不高，建議可以借名登記在張哲睿前妻蘇衣絃（業經檢察官為不起訴處分）名下，再向銀行貸款，本案房地不會作其他用途等語，致張健強誤信為真，於107年10月8日，虛以買賣名義申請將本案房地移轉登記予蘇衣絃，並將相關手續委由不知情陳玉梅、陳婉鈺地政士事務所處理，使不知情之地政事務所承辦公務員形式審查後，於107年10月29日，將上開不實原因事項登載於職務上所掌之土地登記簿冊公文書上，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性，並取得本案房地之所有權，另被告將持本案房地向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）貸款核撥之新臺幣（下同）430萬元，清償本案房地先於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之房貸餘款共計101萬7,867元（貸款餘額74萬9,191元、26萬2,676元及手續費6,000元等費用）後，將餘款由新光銀行所簽發面額328萬332元、受款人、發票日為107年11月5日之支票（票號0000000號）以不知情黃柏勝之新光銀行帳號0000000000000號帳戶兌領後侵占入己，且要求張健強或其子張慶麒、告訴人等人按月仍需支付被告之新光銀行貸款約1萬7,000元，渠等始知受騙。

被告復明知蘇衣絃僅係本案房地之借名登記名義人，未經張健強同意，不能對本案房地為任何處分行為，竟意圖為自己不法之利益，而基於背信之犯意，於108年1月29日，擅將本案房地申請設定第二順位抵押權予簡建智，復於109年1月5日，擅將本案房地申請信託登記予曾建銘，而違背其任務。

因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、同法第335條第1項之侵占、同法第214條之使公務員登載不實及同法第342條第1項之背信罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。

又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信等罪嫌，無非係以被告之供述、同案被告蘇衣絃之證述、告訴人之指訴、證人陳玉梅、陳婉鈺、張慶麒、黃柏勝之證述、不動產買賣契約書、借名登記協議書、實價登錄行情查詢資料、同案被告蘇衣絃新光銀行慶城分行帳戶存摺、新光銀行本行支票、新光銀行集中作業部109年11月24日新光銀集作字第1096008121號函、109年12月9日新光銀集作字第1096008499號函、109年12月15日新光銀集作字第1095000383號函、告訴人與被告之LINE對話紀錄、告訴人彰化銀行樹林分行存款交易查詢表、新光銀行國內匯款申請書、合作金庫北樹林分行109年11月18日合金北樹林字第1090003723號函、新北市板橋地政事務所109年7月16日新北板地資字第1096013311號函、109年7月30日新北板地籍字第1096014348號函、新北市三重地政事務所109年8月3日新北重地籍字第1096153714號函、新北市新莊地政事務所109年7月31日新北莊地籍字第1096046037號函等，資為其主要論據。

四、被告雖經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳述，惟依其於原審之陳述固坦承本案房地登記到其前妻蘇衣絃名下，嗣其以本案房地向新光銀行貸款，經新光銀行核撥430萬元，清償本案房地之房貸後，新光銀行所開立餘款328萬332元之支票係由其以黃柏勝之新光銀行帳號0000000000000號帳戶兌領，以及其將本案房地設定第二順位抵押權予簡建智，復將本案房地辦理信託登記予曾建銘等事實，然堅詞否認有何詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信等犯行，辯稱：本案房地原本是因為借貸而登記到蘇衣絃名下，當時伊和張健強協議的是買賣附有買回的條件，買賣契約訂定買價是560萬元是因為要作價向銀行貸款，後來張健強過世，張慶麒無法還錢，所以本案房地當作是賣給伊；

伊沒要求張慶麒、張慶麟支付銀行貸款，伊是要他們給付伊房租；

新光銀行核撥之貸款清償債務後，伊有給張健強餘款等語。

五、經查：㈠本案房地之所有人原為張健強，因張健強與張慶麒有資金需求，但本身條件難以申辦銀行貸款，故被告與張健強協議將本案房地移轉登記至被告前妻蘇衣絃名下，再由被告以本案房地向銀行申辦貸款，被告與張健強因而於107年10月25日（起訴書誤載為10月8日），以買賣名義申請將本案房地移轉登記予蘇衣絃，相關手續係委由陳玉梅、陳婉鈺處理，蘇衣絃就本案房地之登記僅是出名，細節均是被告處理；

本案房地登記在蘇衣絃名下後，被告即以本案房地向新光銀行申辦貸款（債務人為蘇衣絃），經新光銀行核撥430萬元，其中101萬7,867元清償本案房地前於合作金庫辦理之房貸，餘款係由新光銀行簽發面額328萬332元、受款人張健強、發票日107年11月5日之支票（票號0000000號），被告以黃柏勝之新光銀行帳號0000000000000號帳戶兌領前揭支票所載金額；

嗣於108年1月30日（起訴書誤載為1月29日）被告將本案房地申請設定第二順位抵押權予簡建智，復於109年4月8日（起訴書誤載為1月5日）將本案房地申請信託登記予曾建銘等事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷二第29至31頁），核與證人即告訴人於原審審理中指訴情節大致相符（見原審卷二第101至110頁），復經證人即同案被告蘇衣絃、證人陳玉梅、陳婉鈺、黃柏勝於偵查中證述、證人張慶麒於偵查及原審審理中證述屬實（見他8345卷第182頁、197至198、291至293、359至360頁；

他6207卷第84至85頁；

原審卷二第81至100頁），並有新北市板橋地政事務所109年7月16日新北板地資字第1096013311號函暨附件、109年7月30日新北板地籍字第1096014348號函暨附件、新北市新莊地政事務所109年7月31日新北莊地籍字第1096046037號函暨附件、新北市三重地政事務所109年8月3日新北重地籍字第1096153714號函暨附件、不動產買賣契約書、借名登記協議書、同案被告蘇衣絃新光銀行慶城分行帳戶存摺影本、新光銀行本行支票影本、新光銀行國內匯款申請書、合作金庫北樹林分行109年11月18日合金北樹林字第1090003723號函暨附件、新光銀行集中作業部109年11月24日新光銀集作字第1096008121號函暨附件、新光銀行集中作業部109年12月9日新光銀集作字第1096008499號函暨附件、109年12月15日新光銀集作字第1095000383號函暨附件、告訴人與被告間LINE對話紀錄、告訴人彰化銀行樹林分行存款交易查詢表等件在卷可稽（見他8345卷第37至54、61至77、85至96、105至142、213至225、235至245、259、261至263、65至271、299至335、341至343、349至351、443至445、447至458頁；

他6207卷第29頁），應堪採信。

㈡證人即告訴人固先於偵查中證稱：房子原本因為有設定二胎抵押權，如果再貸額度會不高，所以蔡耀輝找了被告，被告用他老婆蘇衣絃的名義買賣，房屋借名登記在蘇衣絃名下；

伊等家固定會轉帳給被告，每個月最低1萬7,000元，當時房屋假買賣，被告說要跟銀行借300萬元出來，伊跟張健強都沒有拿到錢，張慶麒說他也沒有拿到錢等語（見他8345卷第149、184頁），復於原審審理中證稱：伊知道被告是借名登記的那個人，但伊不認識他；

伊有用銀行帳戶轉過記事本記載的錢，這個金額是父親和哥哥原先說要轉房貸的，有說要給3萬元，前面1、2個月未繳款是因為哥哥他們說還未拿足300萬元，所以餘款先扣，扣了之後，第3次開始，伊有跟被告說伊現在身上只有2萬元，他也說最低房貸是1萬6,000元還是1萬7,000元，叫伊先轉2萬元過去給他，伊說剩下的錢後期在慢慢補上，他也說OK，有筆5,000元，伊當時身上錢不夠，只有5,000元，他叫伊一樣先轉過去，伊說伊先轉5, 000元過去，被告後來還叫伊付地價稅，108年5、6月伊跟被告約出來見過1次，他說張慶麒把300萬全部拿走，裡面沒有錢了，後來被告說要趕伊等走，他說房子主人不想租給伊等，伊心想說伊等有在繳房子房貸，怎麼會變成租屋問題，伊就委任律師告他；

伊好像聽被告說過，他那邊也有留一些錢，伊等只要貸款300萬元全部繳完，這間房子會全數歸還給伊等等語（見原審卷二第101至106頁），惟其於偵查中證稱：因為伊後來發現張健強跟張慶麒好像怪怪的，好像被騙，所以伊才來提告，伊不清楚他們買賣的過程等語（見他8345卷第184頁），且於原審審理中證稱：一開始找被告借名登記時，伊不在場，伊沒有參與房子和土地要過戶到被告前妻名下的過程，伊只知道伊等要貸款300萬元，實際當時如何談的，伊沒有參與，但後來伊懷疑張健強和張慶麒被騙，伊才委任律師提告等語（見原審卷二第101、108頁），足認證人即告訴人實際上並未參與本案房地過戶事宜，其亦不清楚張健強與被告究竟係如何商討本案房地過戶事宜，則其所述自難作為不利於被告認定之證據。

㈢證人張慶麒固於偵查中證稱：本案房地沒有出售給被告，伊等當時是用假買賣跟銀行辦貸款，蔡耀輝介紹伊等向被告辦貸款，當時蔡耀輝跟被告說可以用假買賣的方式辦貸款，將貸款下來的錢先清償掉合作金庫的房貸、告訴人購買福斯車子及繳罰單的錢約100至120萬元左右，跟順賓公司的借款100萬元，差不多還款300多萬元，當時被告說全部只辦出300萬元，1個月付3萬元，匯款到被告的帳戶，由告訴人去匯款給被告，約定5、6年將房屋返還給伊等，當時談這些事情時，伊、伊父親、被告在場，蔡耀輝一開始有在場，後來因為蔡耀輝一直騙伊父親，伊打過他，他後來就不敢出現了；

辦房貸前伊沒有欠過被告錢等語（見他8345卷第197至198頁），復於原審審理中證稱：伊父親要幫伊處理跑帳的錢及伊弟弟車子的錢，所以要辦貸款，伊當時欠30幾萬元，蔡耀輝跟張哲睿都有講房子要過戶才能辦貸款，因為伊父親年紀大又沒工作，沒有辦法貸款，所以辦過戶，房子借名登記給張哲睿太太那邊，伊父親和張哲睿說好只要300萬元，當時請會計打一份書面合約，白紙黑字寫好，伊等只說要300萬元，不多也不少，300萬元要扣掉原先房子的貸款、順賓公司100萬元，被告前後加起來給伊50萬元處理那些債務，分幾次給伊，除了這50萬元之外，沒有拿其他錢給伊、伊弟弟或伊父親，伊父親當時已經因為癌症住院；

當時被告有要跟伊收每個月貸款要繳款的利息錢，說好1個月要繳3萬元，當時伊想說貸下來還有剩，想說多少扣，伊後來因為收押禁見，錢都是伊弟弟負責等語（見原審卷二第82至86頁），惟於原審審理中證稱：當初本案房地之買賣內容、過程、細節，伊連看都沒有看過，伊一直只知道300萬元，當時講好過戶到被告前妻名下，每個月給被告3萬元，還完300萬元之後再把房子過戶回來等語（見原審卷二第93頁），則本案房地以買賣為原因設定所有權移轉登記至蘇衣絃名下，是否確係基於被告與張健強間通謀虛偽買賣而為不實登記，即非無疑。

㈣本案房地之不動產買賣契約簽訂後，張健強另請代書即證人陳玉梅擬定借名登記協議書，擬訂後因聯繫不到張健強與被告，故未經其2人簽名，後來是應張健強的其中1個兒子要求而將此份協議書傳真到他指定的統一便利商店等情，固據證人陳玉梅、陳婉鈺於偵查中證述明確（見他6207卷第84至85頁；

他8345卷第292頁）。

惟觀之卷附借名登記協議書（見他6207卷第29頁）固記載：「1.甲方（張健強）將所有座落土地：新北市○○區○○段000地號持分1/4及建物：新北市○○區○○路○段000巷0○0號建號251持分全部借名登記至乙方（蘇衣絃）名義。

2.登記後乙方持上列標的向新光銀行慶城分行借款新台幣肆佰叄拾萬元整。

3.所借款0000000其中甲方使用320萬乙方使用110萬。

4.日後如果甲方或其繼承人還清其所借之款項及利息，要求將上列標的過還本人或繼承人或指定之第三人名義，乙方應無條件配合，乙方應同時將自己使用之款項一並還淸並塗消該抵押權。

5.甲方要求過還之一切稅費（含增值稅.契稅.印花稅.登記費.代書費.房屋稅.地價稅.房地合一稅）等所有稅費概由甲方負擔。

6.如果甲方未如期繳納利息達（留空）年（留空）月，乙方就有權處分該不動產，所得價金扣除甲方所使用之本金及利息.如有剩餘款項應歸還甲方」等語，然並未經任何當事人在其上簽名或蓋章，且被告於原審審理中已爭執該借名登記協議書之證據能力（見原審卷二第32頁），而證人張慶麒於偵查中亦證稱：伊有看過他卷第29頁的協議書，伊當時請代書的女兒繕打的，陳婉鈺將協議書拿給伊，伊拿給伊父親簽，伊再拿去車行，伊印象當時雙方都有簽名，當初有伊父親簽名的不是長這樣等語明確（見他8345卷第198頁），則自難以之作為不利於被告認定之證據。

㈤復證人張慶麒於原審審理中證稱：伊有聽被告跟伊父親說多貸的錢是以防伊等繳不出來，被告要幫伊等繳的錢，伊記得伊父親當時說不要，只要300萬元，不要多貸，但協議書上為什麼還是寫貸430萬元，且由被告使用其中110萬元，伊不知道；

被告在與其LINE對話中上傳的照片所寫的債務（見審易卷第135頁，內容如附表一所示），都已經用被告以本案房地貸款下來的錢還清了，幾乎都是被告自己拿錢直接還的；

LINE對話紀錄中「明天幫我匯款35000在麻煩你」、「麻煩你再幫我匯35000、看能不能再拿00000-00000」、「阿睿看你等等方便匯給我」等對話是伊另外跟被告借款的，這些借款因為伊被收押，還沒有時間處理；

被告當庭提出的帳戶交易明細中有勾起來的部分（約11萬元）是匯給伊的等語明確（見原審卷二第87至89、92至94、98頁），則依證人張慶麒前開所述，被告以本案房地貸得之款項至少已為張健強、張慶麒清償如附表一所示總額254萬4,669元之債務與各項費用，且證人張慶麒另有向被告借錢尚未清償等情，應可認定。

㈥又證人張慶麒於原審審理中先證稱：一開始伊每個月固定匯款3萬元給被告，伊被收押後，後來主要是張慶麟匯款等語（見原審卷二第95頁），惟嗣後改證稱：伊等沒有實拿300萬元，剩下應該還有二十幾、三十幾萬元，所以每個月給被告的3萬元是從這些錢扣，伊沒有實際再從自己的錢付給被告3萬元等語（見原審卷二第99頁），則證人張慶麒對於其究竟有無每月給付被告3萬元以及如何給付等部分供述前後不一，其所述是否全然屬實，亦非無疑；

酌以證人即告訴人於原審審理中證稱：伊等實際繳款金額是如伊和被告LINE對話記事本所載（見他8345卷第443頁，內容如附表二所示），前2個月未繳納是因為伊等沒有實拿到300萬元，先用餘款扣，有一次只繳5,000元是因為我當時身上只有5,000元；

伊後來沒有去繳本案房地的地價稅，稅賦都是被告處理等語（見原審卷二第102至103頁、第108頁），則被告是否確有證人張慶麒所述實際上並未給足300萬元，甚或有侵占餘款犯行，顯非無疑。

㈦綜上，本案既係因張健強、張慶麒有資金需求，但本身條件難以辦理銀行貸款，而將本案房地過戶至被告前妻蘇衣絃名下後，再辦理貸款之方式以解決張健強、張慶麒之資金需求，被告於本案房地移轉登記後亦確有辦理貸款且交付款項之事實，實難僅憑證人張慶麒前開有瑕疵之單一證述遽認被告有何施用詐術致張健強陷於錯誤、本案房地過戶僅係借名登記（即被告與張健強間係基於通謀虛偽意思表示而為不實登記）或被告有侵占貸款餘額等情，自無從認定被告有何詐欺取財、侵占及使公務員登載不實之犯行。

㈧至於被告雖於108年1月1月30日將本案房地申請設定第二順位抵押權予簡建智，另於109年4月8日將本案房地申請信託登記予曾建銘，已如前述，惟本件依檢察官所舉各項證據方法，既無法證明本案房地過戶僅係借名登記，自難認被告前開所為，有何違反其與張健強間之協議或約定，自難以背信罪嫌相繩。

六、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信等罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信犯行之有罪心證。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

七、上訴駁回之理由：㈠原審審理結果，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，理由雖與本院有所不同，然結果尚無不合。

㈡檢察官上訴意旨略以：⒈依證人張慶麒於原審審理時證述本案是借名登記才定之買賣契約等語，及借名登記協議書明白載明雙方僅係借名登記等各項證據，應認本案房屋應僅係借名登記於被告前妻名下，被告並非實際所有權；

⒉本案房屋實際所有權人原係張健強，該房屋於本案之買賣契約簽訂後，仍然在張健強及其家人之支配及使用收益，縱然張健強於108年間因病過世，本案房屋也不會因此就變更當初借名登記之合意，改為移轉本案房屋所有權之合意。

且被告於偵查及原審審理中供述前後不一，原審認定被告與張健強成立買賣契約之依據為何？均未說明，似有理由不備之違誤。

⒊被告並無提出相關代付欠款之對象、匯款金額等證據以證其實，僅自行書寫結算表，原審以此認定被告支付證人張慶麒超過300萬元，逸脫本案證據可以證明之範圍，顯有違誤。

⒋本案房屋應僅係借名登記於被告前妻名下，被告並非實際所有權，故被告未經所有權人同意而於108年1月1月30日逕自將本案房地申請設定第二順位抵押權予簡建智，另於109年4月3日將本案房地申請信託登記予曾建銘之行為，顯然係為了損害原房屋所有權人之利益。

而被告事後將其收取之貸款金額，改稱係本案房屋租金，亦徵其不法所有之意圖，想將本案房屋據為己有，而成立背信犯行。

⒌告訴人請求上訴意旨認：⑴證人張慶麒於偵查時以及審理時均一再證稱本件過戶是借名登記關係，原判決未查，逕認證人張慶麒無從證明本案是借名登記關係，採證認事即有違法；

⑵原判決未細譯系爭協議書之約定均係借名登記約定事項，遽予認定應為附條件買回契約，有違經驗法則與論理法則；

⑶原判決張健強與被告間為真實買賣，然又認定本件僅是因為資金需求而先過戶房地貸款，非為真實買賣，且就本件房地過戶究竟是「出於真實交易之附條件買回之買賣」亦或是「非真實交易之過戶辦理貸款」，未予究明，更未未究明本案貸款430萬元，倘若為真實交易，為何被告得以自留使用110萬元？而仍應由張健強以及告訴人繳納房屋貸款，甚至貸款所得之餘額全然未交由張健強自由處分，被告就本件房地之移轉過戶，未曾支出過任何金錢，反而留有餘額，原判決逕認被告無詐欺取財之犯行，顯然有判決理由不備之違法；

⑷原判決未究明被告所主張清償債務之數額以及來源，即認被告未侵占款項，所為認定即有違誤；

⑸本件貸款總金額為430萬元，其中110萬元為被告得以使用，其性質為何？原判決未查明被告就本件系爭房地之貸款所得處分之金額，逕認告訴人未如數交付貸款，即認告訴人無侵占之犯意云云，所為認定即有違誤；

⑹本件被告於107年12月開始始需繳納貸款本息，在貸款餘額尚足以支應之情形下，被告於108年1月間旋即將系爭房地設定第二順位抵押權予簡建智，顯見被告已有違與張健強間之借名登記約定，自屬背信之行為；

⑺被告就本案房地並未支出過任何一毛錢，如何將本案房地是賣給被告？又系爭不動產貸款430萬元，原先張健強僅欲貸款300萬元，被告向張健強謊稱多貸一點是用來繳納銀行貸款，最後始貸款430萬元，則被告即應將其依借名登記協議書所載，可使用之110萬元部分用以繳納銀行貸款，否則何以有買受人反而可以取得110萬元之銀行貸款，而未全數繳交予出賣人之理？又依本件系爭房地貸款每月應繳納之數額平均為1萬5,797至1萬6,500元，其5年應繳之本息為96萬8910元、6年應繳之本息116萬2692元，被告自107年12月開始繳納貸款本息迄今111年8月僅3年餘，實際繳納數額每年19萬3,782元，3年又5個月，為66萬1818元。

然而被告於系爭房地貸款430萬元，即使扣除張健強原先欲取得之300萬元，仍有取得單獨取得將近100萬餘元，已足以支付應繳納之貸款，甚至應有剩餘。

縱使如被告所主張其以300萬元扣除其所於原判決附表一主張代張健強給付之債務及稅金、代書費用251萬4,669元後，應尚餘48萬5331元，而告訴人另於107年至109年4月間已給付98680元，合計為58萬4,011元，每月應繳納之貸款每月僅1萬6,000餘元，即使以1萬6,500元計算，亦可扣抵35個月，然而被告於107年12月起始開始繳納貸款，至109年4月間設定信託出售系爭房地時，僅16個月，被告卻已經設定信託，被告自有侵占貸款餘款，以及擅自處分系爭房地之背信犯行；

⑻本案總計貸款430萬元，告訴人欲貸款金額300萬元，但被告卻未給足300萬元，縱使被告已支出251萬4,669元，其尚有178萬5331元侵占入己，並向告訴人另收取9萬8,680元，合計高達188萬4,011元，被告此舉自構成侵占及詐欺罪嫌；

⑼原借名登記協議人及系爭房地原所有權人皆為張健強，張健強在世期間107年10月25日起至108年12月19日，其所有款項應交付於張健強而非他人，於張健強過世後若有交付之款項，亦應由張健強繼承人共有。

本案證人張慶麒與被告之間糾紛為其兩造間私人債務，不應擅自由被告合併計入款項中；

⑽被告擅自於原判決附表一之「281000 外債」將其友人蔡耀輝私人債務轉嫁在此案應給予張健強之借款中，可證蔡耀輝與順賓汽車與被告均意圖蒙騙告訴人，自有詐欺之行為；

⑾被告辯稱本案為正常買賣但附有買回條件，然而其實價登錄及買賣合約均載為560萬元，被告實際上並未支付560萬元，且告訴人張慶麟及證人張慶麒皆認知本件買賣為借名登記，才於每月支付房屋貸款予被告，被告事後辯稱為正常買賣，自屬詐欺；

⑿自原判決附表一及附表二可見，代書費及地價稅均為張健強及告訴人負擔，被告卻辯稱所收取之金錢為「租金」，被告說法前後矛盾，即有為自己不法所有之意圖，更是故意矇騙告訴人。

且附表一係載「00000 00/15利息」，然而本件應繳納予銀行之貸款僅16000餘元，實不知所謂利息是指何？⒀被告早於108年1月30日即設定第二順位抵押權予簡建智，與所有權移轉日僅相隔3個月，足見被告確實對張健強謊稱將系爭房地借名登記時，即有詐欺之意圖；

⒁被告與順賓汽車、蔡耀輝係使用民間高額利息借貸慣用之手法，被告從未交付過任何借款，亦未給付買賣價金，所做的是無本生意，將張健強之房地詐騙移轉過戶後，仍要求張健強給付貸款，而所多貸得之款項侵占入己，與順賓汽車、蔡耀輝共謀巧立名目以及借款數額，在應給付予張健強中之貸款扣除，即未曾再將房屋以及貸款餘額返還，被告獲利甚豐，原判決未予查明，遭被告之手法及話術矇騙，逕為被告無罪之判決，所為認定自有違誤；

⒂系爭房地所應繳納之每月貸款金額均是自貸款所得之430萬元支出。

倘若本件張健強自尋賣家，以560萬元出售系爭房地，扣除預計所需使用之300萬元，尚餘260萬元餘額可供使用，然而本件借名登記予蘇衣絃，張健強不僅需每月給付3萬元，貸款之餘額更由被告全數取走，並巧立名目苛扣侵占入己，則系爭房地究竟如何可以當作賣給被告？⒃被告於本案一審訴訟期間之111年4月，再次過戶移轉予第三人，縱使如被告辯稱係告訴人未繳納房屋貸款，惟依系爭協議書第6點所載「如果甲方未如期繳納利息達(留空)年(留空)月，乙方就有權處分該不動產，所得價金扣除甲方所使用之本金及利息，如有剩餘款項應歸還甲方」，被告自承房屋賣500多萬元，而張健強僅使用251萬餘元，剩餘之款項依約是否亦應返還予甲方或其繼承人？然而被告卻辯稱該案房屋當作賣給他，顯見被告將該款項侵占入己，即難謂被告無詐欺、侵占、背信之犯行。

綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

㈢惟查：⒈被告於偵查中固供稱：張健強跟他的大兒子張慶麒向伊借款，因為他們沒有錢還伊，所以他們決定把房子以560萬元價格賣給伊等語（見他8345卷第182頁）；

復於原審準備程序期日中改稱：伊與張慶麒本來就是朋友，伊總共借了張慶麒300萬元，所以張健強、張慶麒自願提出本案房地移轉所有權給伊前妻，當時伊等約定的是真買賣，但是附返還條件，因為他們還是想要留住房地，所以雙方約定如果張健強、張慶麒每個月給伊3萬元作為酬勞，並且將300萬元償還給伊，那麼所有權就能返回回去，張健強表示如果無法按月繳交酬勞，房屋則歸伊所有等語（見審易卷第124頁）；

又於原審準備程序期日中改稱：伊是因為借貸的關係，107年10月張健強跟伊借錢，例如房屋契約、訂金、簽收是張健強簽名的，一次借了300萬元。

系爭房地原本是因為借貸，張健強已經過世，張慶麒無法還錢，所以系爭房地當作是賣給伊。

張慶麒是張健強大兒子，是張慶麒找伊借錢，伊不清楚是誰需要錢，主要是張慶麒跟伊借錢。

伊一開始會說是張健強跟伊借錢，是因為有一部分錢是交給張健強，而且系爭房地買賣合約是張健強簽名的。

伊認為檢察官認定本件是借名登記不是事實等語（見原審卷二第29頁），足認被告就本案房地過戶原因部分供述前後不一，實難逕信。

惟縱使被告所辯雖不可採，亦難遽此認定被告確有為詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信等犯行。

⒉又前引之借名登記協議書並未經任何當事人在其上簽名或蓋章，且被告於原審審理中已爭執該借名登記協議書之證據能力，本院自難以之作為不利於被告認定之證據，已如前述，檢察官以借名登記協議書上之記載而主張被告有何詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信等犯行，即難憑採。

⒊證人張慶麒雖始終證稱本案房地過戶係基於借名登記，惟其證述僅係有瑕疵之單一證述，若無補強證據以佐其所言為真，尚難逕以其片面之證詞，率而以之逕認定被告確有有何詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信等犯行。

⒋本院衡酌本件檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告確有檢察官所指前開詐欺取財、侵占、使公務員登載不實及背信等犯行之有罪心證，已如前述。

是檢察官執此提起上訴，為無理由，應予駁回。

八、被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官林婉儀提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
附表一
0000000 -0000000 前貸 -30000 11/15利息 -950000 順賓 -200000 稅金 - 40000 借款 - 32300 代書 -281000 外債
附表二
108/1月 未繳款 108/2月 未繳款 108/3月 2萬元 108/4月 1萬5千元 108/5月 5千 108/6月 1萬4千 108/7月 1萬5千 108/8月 未繳款 108/9月 1萬3千元 108/10月 1985元 16700*9=000000 000000-00000=尚欠66300元 108地價稅=4695元 109/4月 還1萬