臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1495,20231024,2

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1495號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張芳生

籍設臺北市○○區○○路000號0樓（臺 北○○○○○○○○○）
選任辯護人 繆璁律師
被 告 賴俊宏


選任辯護人 蔣昕佑律師
陳冠宏律師
林暐程律師
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第369號，中華民國111年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第11483號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張芳生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月。

未扣案之張芳生犯罪所得美金貳拾捌萬肆仟陸佰玖拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

賴俊宏共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。

事 實

一、IMAGE FRONTIER SDN. BHD.（下稱IF公司）及SUN KIARA PROPERTIES SDN. BHD.（下稱SUN KIARA公司）均係在馬來西亞登記設立之公司，張芳生為IF公司總經理，實際經營IF公司。

於民國102年間，張芳生明知坐落在馬來西亞Mukim Batu,Sungai Teba, Geran Hakmilik 1385,Lot 1908之土地（下稱本案土地）係SUN KIARA公司所有，IF公司未曾取得本案土地之所有權，亦未與SUN KIARA公司達成在本案土地上合作興建SUN KIARA建案（下稱本案建案）之約定，即在欠缺建築基地合法使用權源，本案建案並無興建可能等情形下，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先向不知情溫宗錦聲稱IF公司與SUN KIARA公司合作興建本案建案，IF公司欲尋找在臺代銷本案建案預售屋者，溫宗錦遂於103年1月10日在臺灣登記設立佳美地產開發有限公司（址設臺北市○○區○○路000號1樓，下稱佳美公司），並以佳美公司名義與IF公司間成立協議，約定由佳美公司代理銷售本案建案預售屋。

嗣於佳美公司成立後，佳美公司之業務員賴俊宏便於103年初，向劉凱玲傳達本案建案之銷售訊息，並出示依據張芳生所提供之資訊所做成之文宣，招攬劉凱玲購買本案建案預售屋，劉凱玲遂於103年3月7日與佳美公司簽立「不動產預定契約」3份，委由佳美公司代為訂購本案建案編號A-13-6、A-20-6、A-21-6等3戶預售屋，並當場簽立面額新臺幣（下同）60萬元之支票1紙交付予賴俊宏作為定金。

嗣溫宗錦因發現張芳生提供之契約內容有諸多錯誤及疑義，張芳生更百般推託遲不提供提供產權、開發許可及開工證明等正本文件以利核實交易等情，因而察覺本案建案應屬有異，遂通知佳美公司之員工全面停止代銷本案建案，其中亦有請賴建宏通知客戶暫緩簽約。

張芳生見到溫宗錦對本案建案之銷售已產生懷疑，遂於103年5月8日，以IF公司名義發函終止與佳美公司間之代銷契約，佳美公司乃於同年5月12日退還定金60萬元予劉凱玲。

不料張芳生竟承上犯意，為成功詐得劉凱玲之金錢，便於同年5月12日在喜來登飯店直接遊說劉凱玲繼續購買本案建案預售屋，同時賴俊宏既已明知佳美公司代銷之本案建案存有上揭重大疑慮，且佳美公司已因此終止代銷，竟仍於此際與張芳生共同意圖為張芳生之不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，非但未將上開本案建案存在之疑義及佳美公司係因該等疑義終止代銷等情事告知劉凱玲，更配合張芳生共同遊說劉凱玲繼續交易，致劉凱玲誤信本案建案真實無虞，可以繼續購買，而陷於錯誤，於同年5月14日簽立如附表所示之本案建案編號A-13-6、A-20-6、A-21-6、A-23-6等4戶房屋買賣契約，賴俊宏更於同年5月14日載送劉凱玲前往址設臺北市○○區○○○路000號之馬來西亞友誼及貿易中心，就上揭房屋買賣契約進行契約認證，再將該等契約寄回馬來西亞予張芳生，嗣賴俊宏更向劉凱玲誆稱：除劉凱玲以外，其他客戶均已匯款云云，藉此催促劉凱玲盡速付款，致劉凱玲又陷於錯誤，方於同年5月22日在臺北市中山區之台新銀行建北分行，臨櫃將上開所購4戶本案建案房屋之部分價金32萬5,000美元匯入IF公司在馬來西亞申設之銀行帳戶內。

嗣劉凱玲察覺本案建案遲未動工，且向張芳生、賴俊宏請求退還已付價金亦未果，經查證後發現本案建案之上揭疑義，始知受騙。

二、案經劉凱玲告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而依據現行法，檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

準此，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

經查，證人劉凱玲於偵查中經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該證述已經具結擔保其真實性，且其於偵訊時，並無證據顯示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，嗣於原審審理時，復經踐行交互詰問程序，業已保障被告賴俊宏及其辯護人之交互詰問權。

是賴俊宏之辯護人雖辯稱：劉凱玲於偵查中之指訴無證據能力云云，然除僅稱無證據能力外，並未說明有何顯不可信之理由（見本院卷第139頁），揆諸前揭說明，劉凱玲於偵查之證述，自得作為認定賴俊宏所涉犯行之依據。

二、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告張芳生、賴俊宏及渠等選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第213頁至第224頁、第277頁至第290頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

三、按社群網站或通訊軟體對話紀錄，屬於社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，依據社群或通訊軟體儲存功能，以機械作用保存當時對話內容，就紀錄本身而言，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非供述證據（最高法院109年度台上字第5071號判決意旨參照）。

基此，溫宗錦所提出之Line對話紀錄文字檔或擷圖，並非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，其證據能力有無，應視其取得之合法性及已否依法踐行證據調查程序認定。

而上述LINE對話紀錄，均係溫宗錦於偵查中提出，賴俊宏或劉凱玲對於該等對話紀錄為渠等間之對話內容並無爭執，可認並無違背法定程式取得，亦無事證足認有違法或偽造、變造之事實，且均經原審及本院依法踐行證據調查程序，應認均有證據能力。

是以，賴俊宏及及選任辯護人復辯稱：溫宗錦提出之Line對話紀錄無證據能力云云（見本院卷第139頁），顯無理由，並不足採。

四、又其餘本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。

貳、實體部分

一、張芳生部分

（一）訊據張芳生固坦承與劉凱玲曾相約在喜來登飯店吃飯，及劉凱玲因購買本案建案之預售屋而匯款32萬5,000美元至IF公司銀行帳戶內等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：IF公司確有與SUN KIARA公司成立本案建案之合建約定，IF公司亦有進行本案建案，並委託中國二十冶公司興建，與保險公司洽談完工保險，但因馬來西亞景氣不好，所以本案建案才沒有興建，我沒有詐騙劉凱玲云云。

選任辯護人則為其辯稱：張芳生所經營IF公司公司確實有跟SUN KIARA 公司在洽談合建案，也確實有到中國跟20冶公司簽約，同時也跟保險公司洽談有關保險事宜，基於這樣的前提事實，到臺灣來先作一個預售的前置作業。

張芳生委託的臺灣公司，後來因故而取消委託代銷業務，但委託代銷的公司也有把訂金退給劉凱玲。

本案關鍵的問題是有關IF公司在馬來西亞帳號、帳戶，不是張芳生提供的，劉凱玲如何匯款，張芳生事先不知道，即張芳生沒有使用詐術使劉凱玲交付財物，劉凱玲在偵查過程中也沒有講說是張芳生提供帳戶，且要求劉凱玲趕快匯款，劉凱玲講的是賴俊宏，但是張芳生跟賴俊宏之間沒有為了此案有聯絡，只有跟代銷公司有連絡等語。

（二）經查：1.IF公司及SUN KIARA公司均係在馬來西亞登記設立之公司，張芳生為IF公司總經理，並實際經營IF公司，本案土地則為SUN KIARA公司所有，IF公司未曾取得本案土地之所有權。

張芳生向溫宗錦聲稱IF公司與SUN KIARA公司合作興建本案建案，IF公司欲尋找在臺代銷本案建案預售屋者，溫宗錦遂於103年1月10日在臺登記設立佳美公司，並以佳美公司名義與IF公司間成立協議，委由佳美公司代銷本案建案之預售屋。

賴俊宏身為佳美公司業務員，於103年初向劉凱玲傳達本案建案訊息，並出示依據張芳生提供之資訊所做成之文宣，招攬劉凱玲購買本案建案，劉凱玲乃於103年3月7日與佳美公司簽立「不動產預定契約」3份，委由佳美公司代為訂購本案建案編號A-13-6、A-20-6、A-21-6等3戶預售屋，並當場簽立交付面額60萬元之支票1紙予賴俊宏作為定金，嗣溫宗錦因覺本案建案有異，通知佳美公司全數員工（含賴建宏）停止代銷本案建案並通知客戶暫緩簽約，張芳生即於同年5月8日以IF公司名義發函終止與佳美公司間之代銷契約，佳美公司便亦於同年月12日退還定金60萬元予劉凱玲。

劉凱玲復於103年5月14日簽立如附表所示之本案建案4戶預售屋之房屋買賣契約，並於103年5月22日在位於臺北市中山區之台新銀行建北分行，臨櫃將上開4戶預售屋之部分價金32萬5,000美元匯入IF公司於馬來西亞申設之銀行帳戶等情，業據張芳生於原審及本院準備程序時均坦承不諱（見原審易字卷二第88頁至第89頁；

見本院卷第119頁），核與劉凱玲、證人溫宗錦於原審審理時；

證人于懷垣、廖俊凱於偵訊時；

證人張力山於檢察事務官詢問時，分別所為之證述均大致相符（見他卷二第322頁反面至第323頁；

偵卷二第33頁至第34頁、第39頁；

原審易字卷二第351頁至第364頁；

原審易字卷三第80頁至第91頁），並有卷附佳美公司登記資料、本案建案之中、英文文宣、佳美地產開發不動產預訂契約書3份、103年3月7日台新銀行支票存根影本、本案建案之英文銷售契約書、103年5月22日台新銀行匯出匯款申請書、IF公司官網之公司資料網頁內容、IF公司103年5月12日之電子郵件、第一商業銀行103年5月12日往來明細帳影本、張芳生名片、本案土地資料、駐馬來西亞代表處函等件在卷可證（見他卷一第5頁、第15頁至第23頁、第28頁至第122頁；

他卷二第292頁、第299頁、第301頁、第324頁；

原審易字卷一第123頁至第129頁、第149頁至第151頁、第207頁至第211頁），是上揭事實首堪認定。

此外，雖IF公司於103年5月12日終止代銷契約電子郵件上所載受信對象係「Peter先生」及「日升昌置業」（見他卷二第299頁），然依溫宗錦於原審審理時所為之證述：我原先是成立日升昌置業公司，後來為了符合經濟部不動產經紀業管理條例，我才成立佳美公司，成立佳美公司就是為了代理馬來西亞建案等語（見原審易字卷二第351頁），可知實際負責代銷本案建案確為佳美公司，復參酌上揭電子郵件之內容，堪認上開電子郵件實際收受對象應係佳美公司及其負責人溫宗錦無疑，併予敘明。

2.劉凱玲於原審審理時證稱：因先前提供的契約內容多有錯誤，賴俊宏說張芳生要親自跟我道歉，且要拿正確的合約給我，就約在喜來登一樓的小餐廳見面，103年5月12日現場是我跟張芳生兩人午餐，且張芳生有提一袋契約來，但要離開飯店前發現張芳生提來的契約還是錯的，張芳生就說「不好意思，我再叫賴俊宏拿正確的給你」，我當天沒有簽約。

之後賴俊宏拿了1袋契約出來，打電話給我，我就叫賴俊宏把契約放在我家樓下鐵門的裡面，再叫我兒子下去提。

之後賴俊宏要求我在契約的每一頁簽上我的英文姓名第一個字母，代表我看過這個契約，賴俊宏告訴我簽完契約跟他聯絡，賴俊宏要載我到馬來西亞的在台辦事處公證，後來辦理認證的時間為103年5月14日等語甚詳（見原審易字卷三第84頁至第86頁），並核與張芳生於原審時所自承：確有與劉凱玲相約於喜來登飯店吃飯，席間有討論本案建案。

我跟劉凱玲在喜來登飯店是要講合約的事，先前的合約樓層跟戶號都打錯了，所以要跟劉凱玲致歉，律師有幫我把新的合約帶過來，但後來發現契約還是錯的，所以就沒有將契約交給劉凱玲等語相符（見原審易字卷二第84頁；

原審易字卷三第94頁），是堪認張芳生確於IF公司終止代銷契約後，不再透過佳美公司，係由賴俊宏出面替張芳生約劉凱玲直接在喜來登飯店見面，張芳生並針對本案建案游說劉凱玲購買，及提供買賣契約書供劉凱玲簽署之事實。

3.衡以房屋係屬定著於土地之不動產，房屋所坐落之土地自為興建房屋所不可或缺者，是若未能證明預售屋建案所坐落土地有合法使用權源，自難認該建案有興建之可能而真實存在。

又依一般不動產市場之預售屋建案以觀，其房屋基地合法使用之來源，或為建商自行購地取得，或由地主提供土地與建商合作興建，若採前法取得房屋基地者，得以土地買賣契約、土地登記狀態等作為建案真實存在之事證，但若採後法取得房屋基地者，則需以地主與建商間之合建契約作為建案真實存在之事證。

進而，查SUN KIARA公司自94年2月3日即取得本案土地所有權迄今，此有卷附駐馬來西亞代表處函1份可證（見原審易字卷一第207頁至第208頁），可見張芳生及IF公司均未曾取得本案土地所有權，又張芳生於本案歷經偵查、歷審審理程序共近8年時間，均未提出可證明SUN KIARA公司確有同意與IF公司合資興建本案建案之具體事證，自難認本案建案於案發之際即確有興建可能而屬真實存在。

4.張芳生固曾辯稱：IF公司係與SUN KIARA公司合資興建本案建案，並口頭約定本案建案興建完成後，SUN KIARA公司可分得百分之28之房屋，IF公司可分得百分之72之房屋，但因本案建案外觀要變更設計，需要SUN KIARA公司配合，SUN KIARA公司還未辦理上開變更，所以IF公司與SUN KIARA公司還沒有簽立書面合建契約云云。

然查，建商與地主合資興建房屋所牽動之權利義務關係錯綜複雜，絕非僅有興建後房屋分配比例乙事需要達成協議，尚有選定具體分配房屋、稅賦分擔、房屋興建期限、房屋設計及建材、房地所有權移轉等事項必須商討、議決，此等均屬合建契約重要且必需之內容，絕非僅有張芳生所辯之單純約定興建後房屋分配比例而已。

況本案建案外觀變更設計乙事，若屬本案建案合建契約必要之點，則IF公司與SUN KIARA公司顯未就合建契約達成合意，若非屬該合建契約必要之點而不影響合建契約成立，則本案建案外觀變更設計與否，均不影響書面合建契約之簽立，自亦無因此不能簽立書面契約之理。

是以，張芳生此部分所辯內容顯與一般地主、建商合建實務有違，無從採信。

5.至溫宗錦雖曾於原審證稱：我曾看過一次地主的委建合約書，但被告張芳生事後沒有提供給我，我一直跟被告張芳生要，但都沒有給我等語（見原審易字卷二第352頁），惟溫宗錦未能詳述其所見委建合約書內容，亦未曾取得該份合約書，且張芳生本人於原審亦供稱：本案建案未簽立書面合建契約等語明確，則溫宗錦所稱其看過之委建合約書之真偽，及該文件是否確與本案建案有關，均顯有疑慮，即尚不能以上開溫宗錦證詞，逕認IF公司與SUN KIARA公司間確有成立本案建案之合建約定。

6.張芳生另亦辯稱：就本案建案有委託二十冶公司洽談興建、設計及變更設計事宜，並與保險公司洽談完工保險，可證明本案建案真實存在，但因馬來西亞景氣不好，雖曾擬向主管機關申請修改本案建案設計，改為每戶面積較小的小戶型房屋，以配合市場需求，增加銷售數量，但未能變更設計成功，本案建案最終未能興建云云，惟張芳生及IF公司就本案建案根本上不可欠缺之建築基地，始終未取得合法使用權源，業如上述，且本案建案自始至終均未動工，亦未投保任何保險，縱使張芳生或IF公司曾對外與任何對象有聯繫、洽談、委託本案建案、保險相關事宜，仍無可能真正在本案土地上興建本案建案，是張芳生此部分所辯，均未足證明張芳生或IF公司對於本案土地擁有任何可以興建本案建案之權利，或SUN KIARA公司與IF公司確曾同意合資興建本案建案等情屬實，同未足憑採。

況張芳生在前揭一切得以成功興建本案建案之關鍵點都不具備之情況下，即在臺灣對外宣傳、銷售本案建案之預售屋，顯與常情不符。

再者，劉凱玲購買如附表所示之本案建案4戶預售屋，在簽立之契約上已載明房屋面積及樓層，以資特定，則若於此等約定下，張芳生仍欲變更縮減本案建案每戶面積，更能顯見張芳生及IF公司自始即無履行與告訴人間買賣契約之意。

又張芳生亦於原審自承：雖有與二十冶公司簽約，但沒有付款給二十冶公司，完工保險也因為沒有開工，所以沒有實際購買等情不諱（見原審易字卷三第172頁），可見張芳生上開所辯本案建案已經進行之相關洽談事宜，均有如空中樓閣，無一成真，要均屬張芳生所施用詐術之一部而已，而與本案建案可否確實興建而真實存在之認定無涉，自無從執為有利張芳生之認定。

7.綜上所述，張芳生明知IF公司未取得本案土地所有權，亦未與SUN KIARA公司成立本案建案之合建約定，在欠缺建築基地合法使用權源，本案建案顯無興建可能之情形下，卻仍對外佯稱本案建案存在，並與賴俊宏共同推銷本案建案，致使劉凱玲陷於錯誤，為求購買如附表所示本案建案之4戶房屋，而將部分購買房屋之款項32萬5,000美元匯款至至IF公司銀行帳戶內，而受有損害。

二、賴俊宏部分

（一）訊據賴俊宏固坦承其為佳美公司業務員，有招攬劉凱玲購買本案建案，並於IF公司終止佳美公司代銷本案建案後，曾帶劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心進行契約認證等情，然矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：於IF公司終止佳美公司代銷本案建案後，佳美公司已經將訂金60萬元退還給劉凱玲，我也向劉凱玲表示佳美公司無法再代銷本案建案。

劉凱玲私下跟張芳生聯繫並達成本案買賣約定，在劉凱玲要將簽完的契約寄去馬來西亞給張芳生時，為了讓劉凱玲有契約留存，我才建議並帶劉凱玲去馬來西亞友誼及貿易中心辦理認證。

我沒有跟張芳生一起詐騙劉凱玲云云。

選任辯護人則為其辯稱：本案是劉凱玲主動跟賴俊宏接洽，賴俊宏身為佳美公司一般員工，本來就跟張芳生不認識，沒有權限直接跟張芳生聯絡，也沒有任何資料顯示張芳生曾經跟賴俊宏有所往來，自然沒有共同詐欺之意。

佳美公司跟張芳生終止代銷且把保證金退還給劉凱玲後，劉凱玲是私底下自己與張芳生接觸，且賴俊宏完全不知道劉凱玲去洽談簽訂新版合約的事情，是在劉凱玲把新版的合約要寄給張芳生之前，主動與賴俊宏聯絡，表示希望賴俊宏幫忙處理相關行政事項，賴俊宏才出於舊情好意的提醒，並且帶著劉凱玲去馬來西亞的代辦處去辦理認證，以維護劉凱玲之權利，之後賴俊宏再也沒有介入劉凱玲跟張芳生之間的交易。

雖劉凱玲跟檢察官雖然一直主張，賴俊宏曾經告訴劉凱玲只有她一個人沒有匯款乙節，但賴俊宏這時候跟告訴人沒有任何權利義務關係，因此賴俊宏當然沒有義務為劉凱玲查證或避免劉凱玲上當，且是劉凱玲自己選擇要與張芳生私下交易，與賴俊宏完全沒有關係。

另如果要認定賴俊宏係詐欺共犯的話，主觀意圖要件在不確定故意的情況下會自始無法該當。

賴俊宏其實是佳美公司員工，不是張芳生的員工，若賴俊宏對於該交易的真實性或是背後能否履約有所質疑，根本不會做這件事情，所以不可能跟張芳生有任何犯意連絡，若有詐欺也是張芳生一人所為，且賴俊宏從頭到尾沒有得到任何利益，在主觀上沒有想要詐欺劉凱玲的犯意等語。

（二）經查：1.賴俊宏於103年5月14日載送劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心，就如附表所示之本案建案4戶房屋買賣契約進行認證等情，業據賴俊宏於原審坦承不諱（見原審審易字卷一第48頁），核與劉凱玲於偵訊及原審之證述內容相符（見偵卷一第271頁；

原審易字卷第84頁至第85頁），並有經馬來西亞友誼及貿易中心認證之本案建案英文銷售契約書1份在卷可證（見他卷一第36頁至第121-1頁），故上揭事實，應堪認定。

2.劉凱玲於原審審理時證稱：賴俊宏在如附表所示房屋之買賣契約至馬來西亞友誼及貿易中心認證後，就跟我說只剩我一人尚未匯款這些話催款。

賴俊宏跟我說這個案子在臺灣是潛銷，價格會比較便宜，我匯款當天是最後一天，那天沒有匯成，下週建商就漲價。

這是在我匯款前，去馬來西亞友誼及貿易中心認證契約之後，賴俊宏跟我說的等語甚詳（見原審易字卷第87頁），且核與溫宗錦、劉凱玲及賴俊宏間於103年10月15日及16日之Line對話內容所示：「Kelly Liu（即劉凱玲）：但賴俊宏跟我說只剩我一個客戶沒有匯款」、「Kelly Liu（即劉凱玲）：是賴俊宏帶我去馬來西亞辦事處公正合約並且寄去馬來西亞給VINCE」、「賴俊宏說必須在六月底前匯，其他的客戶都已經匯了，只剩我一個人還沒匯」及「Kelly Liu（即劉凱玲）：賴俊宏，為何要騙我只剩我一人沒有匯款，其他人都已匯款？」、「白賴俊宏（即賴俊宏）：因為當時是張總說的，在還是信任他的基礎下我跟學姊你說的」(見偵卷二第13頁）等情相符，對此，賴俊宏在對話中並未反駁，顯見確有此事。

是賴俊宏於上開契約進行認證後至103年5月22日劉凱玲匯款32萬5,000美元至IF公司銀行帳戶止之期間內某時，確有向劉凱玲佯稱：只剩其一人尚未匯款云云，使劉凱玲陷於錯誤而匯款，且賴俊宏於IF公司終止佳美公司代銷契約之後，其個人確有與張芳生聯絡之事實，甚為明確。

3.劉凱玲又於原審審理時證述：103年5月12日是我跟張芳生兩人在喜來登午餐，且張芳生有提一袋契約來，但要離開飯店前，發現張芳生提來的契約還是錯的，張芳生就說「不好意思，我再叫賴俊宏拿正確的給你」，我當天沒有簽約。

之後賴俊宏拿了1袋契約出來，打電話給我，我就叫賴俊宏把契約放在我家樓下鐵門的裡面，再叫我兒子下去提。

之後賴俊宏要求我在契約的每一頁簽上我的英文姓名第一個字母，代表我看過這個契約，賴俊宏告訴我簽完契約跟他聯絡，賴俊宏要載我到馬來西亞的在台辦事處公證，後來辦理認證的時間為103年5月14日等語（見原審易字卷三第84頁至第86頁），且張芳生於原審準備程序時亦曾供稱：劉凱玲透過賴俊宏來跟我們洽談購買房屋，我們把合約寄給賴俊宏，賴俊宏把我寄的東西對過後，帶劉凱玲在馬來西亞駐台辦事處簽約，簽完後有將合約寄到IF公司等語（見原審易字卷一第112頁），是由上揭證據合併以觀，可知於張芳生在喜來登飯店直接遊說劉凱玲繼續購買本案建案預售屋之際，同時賴俊宏亦有與張芳生共同參與其中，且協助張芳生繼續遊說劉凱玲繼續交易，簽立如附表所示之本案建案4戶房屋之買賣契約，賴俊宏更載送劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心，就上揭房屋買賣契約進行契約認證，再將該等契約寄回馬來西亞予張芳生，故賴俊宏確實有跟張芳生合作、分工等情屬實。

至張芳生於原審審理時雖改辯稱：我是透過于懷垣與劉凱玲相約於喜來登飯店等語（見原審易字卷三第165頁），然于懷垣於警詢中證稱：我於103年2月時雖擔任佳美公司總經理職務，但我沒有經手財務及接觸劉凱玲購買房產之事，都是由溫宗錦、賴俊宏及張芳生直接與劉凱玲處理等語（見他卷第149頁反面），顯見張芳生上揭所辯與事實不符，未能採信。

4.溫宗錦於偵查及原審審理時證稱：我任職之佳美公司受IF公司委任代銷本案建案，後來因為他們契約書很多瑕疵，我於103年5月間在上海跟中國二十冶公司開會時有要求一定要有工程合約，中國二十冶公司有動工，我才要繼續銷售，但張芳生說如果沒有匯款，他要調高售價，但張芳生沒有依約付款給中國二十冶公司，我察覺有異，就終止銷售。

我有通知客戶不要跟張芳生交易，劉凱玲是賴俊宏通知的。

我叫賴俊宏跟客戶說不要匯款時，賴俊宏叫我想清楚，因為這樣我會有很巨大的損失，賴俊宏也沒有錢賺，業務辛苦那麼久，也拿不到獎金，如果我判斷錯誤的話，大家都白忙一場，賴俊宏當時反應是不太相信我，賴俊宏認為我叫客戶不要匯款及要終止代銷本案建案的決定可能不太正確，要我多思考一下，賴俊宏有點質疑等語（見他卷二第295頁；

偵卷二第24頁；

原審易字卷二第362頁），且賴俊宏於偵訊時亦曾供稱：老闆（即溫宗錦）希望能跟中國二十冶公司求證（該公司與IF公司有無合建本案SUN KIARA建案），求證結果認為有疑慮，溫宗錦有跟我說暫停銷售。

我沒有跟劉凱玲說佳美公司查證有疑慮、文件不齊全等語（見他卷二第297頁；

偵卷二第24頁反面），佐以溫宗錦於103年5月2日向張芳生之配偶即暱稱「Cheah」之人表示：「我人在上海，5/6回臺北，對於SUN KIARA建案各項契約及作業流程的討論，貴我雙方實在花太多內耗成本，最令我不解的是事前審議溝通的契約版本，俟正式啟用的卻是另一種版本（OTP、SPA及付款流程），這點往往讓業務措手不及，當務之急應該是對於各項契約、作業流程、工程進度及有利銷售的文件材料，貴我雙方建立共識確定，這才是唯一解決之道」等語（見偵卷二第7頁反面），是由上揭證據，可知溫宗錦確實於103年5月5日、6日間，已經明確向佳美地產公司之業務員，包含賴俊宏，告知本案建案是否係由中國二十冶公司營造一事存有重大疑慮等情，而賴俊宏透過溫宗錦之告知，顯然已清楚知悉本案建案是否真係由中國二十冶公司營造恐有不實之訊息，而賴俊宏竟在已知本案建案存有諸多疑義之處，甚至其所屬佳美公司已經終止銷售之情況下，仍隱瞞其已知之契約上重大不實事項，繼續向劉凱玲銷售本案建案，且仍與張芳生聯絡，並跟張芳生共同進行上段所述之合作、分工，繼續銷售本案建案預售屋等情事甚明。

5.又賴俊宏身為佳美公司員工，就佳美公司承銷本案建案期間，有無客戶已經匯款，實可以輕易自行或向溫宗錦查得，況衡諸常情，佳美公司已經終止銷售本案建案預售屋，並曾主動退還劉凱玲已付之60萬元定金，又豈有可能客戶中只剩劉凱玲一人未匯款，且參溫宗錦於原審審理時所證稱：我叫賴俊宏跟客戶說不要匯款時，賴俊宏叫我想清楚，因為這樣我會有很巨大的損失，賴俊宏也沒有錢賺，業務辛苦那麼久，也拿不到獎金等語（見原審易字卷二第362頁），更顯見賴俊宏清楚知悉不可能會有其他客戶均已匯款完畢之情事存在。

從而，賴俊宏僅係積極編造上揭不實話術遂行共同詐欺取財犯行甚明，則賴俊宏所辯：係信任張芳生，方會告知劉凱玲此情云云，無非係事後推卸責任之詞。

6.又於劉凱玲簽立如附件所示本案建案4戶房屋之買賣契約完畢後，賴俊宏便載送劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心進行上開契約認證，其主要目的無非係進一步加深劉凱玲之信賴，使劉凱玲因就契約進行認證此舉，進而深信IF公司確實會將其購買之本案建案建造完畢，衡情倘無經過認證之書面契約為憑，劉凱玲尚難會同意一口氣匯出如此大額之款項，然賴俊宏理應明知於佳美公司及溫宗錦因察覺本案建案存有重大疑義，而停止銷售本案建案之預售屋後，劉凱玲就如附表所示本案建案4戶預售屋所簽立之購屋契約當屬疑雲叢生，賴俊宏不但未提醒劉凱玲，反親自載送劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心進行上開契約認證，致使劉凱玲越陷越深。

因此，上開至馬來西亞友誼及貿易中心進行契約認證之舉動，除係讓IF公司對劉凱玲取得訴請給付價金之法律上權利外，更屬張芳生、賴俊宏共同施用詐術之重要手段之一甚明。

7.綜上所述，賴俊宏於知悉IF公司未取得本案土地所有權，亦未與SUN KIARA公司成立本案建案之合建約定，於欠缺建築基地合法使用權源，本案建案並無興建可能等重大疑義，其任職之佳美公司亦主動停賣本案建案預售屋等情後，卻仍於張芳生向劉凱玲繼續推銷本案建案時，不但明顯罔顧佳美公司負責人溫宗錦之查證結果，未向劉凱玲全盤告知本案建案具有重大疑義，反而隱匿該等交易危險，並配合張芳生，於劉凱玲陷於錯誤簽立如附表所示之房屋買賣契約後，親自於103年5月14日搭載劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心就上開契約進行認證，並於該等契約認證、寄出後，再向劉凱玲積極編造不實話術，佯稱：只剩劉凱玲一人尚未匯款云云，致使劉凱玲持續陷於錯誤，最終匯款32萬5,000美元至IF公司銀行帳戶內，而受有損害。

三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

且共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，亦屬共同正犯。

經查，於103年5月8日佳美公司停止繼續銷售本案建案後，張芳生仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，與賴俊宏達成詐欺取財之犯意聯絡，由張芳生負責招攬劉凱玲繼續購買本案建案之預售屋，並使劉凱玲就如附表所示之預售屋買賣簽立買賣合約，賴俊宏則負責使其招攬之劉凱玲不起疑心，先確保劉凱玲有簽立上揭合約，再特地搭載劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心進行上開契約認證，並於契約認證完成後，再向劉凱玲佯稱：只剩劉凱玲一人尚未匯款等不實訊息，促使深陷錯誤之劉凱玲儘速以匯款方式交出財物。

因此，張芳生、賴俊宏均知悉彼此參與分擔不同行為，而相互利用他方負責之行為，共同完成上揭詐欺取財犯行，是縱使張芳生與賴俊宏彼此間於起初並無事前協議之情形，亦並非親手施行本件詐欺取財犯行之每一步驟，但依據上揭說明，張芳生、賴俊宏均仍構成共同正犯甚明。

因此，張芳生及其辯護人所辯稱：IF公司在馬來西亞帳號、帳戶，不是張芳生提供的，且劉凱玲說是賴俊宏要求其趕快匯款云云，及賴俊宏及其辯護人所辯稱：沒有任何資料顯示張芳生曾經跟賴俊宏有所往來，自然沒有共同詐欺之意。

若有詐欺也是張芳生一人所為云云，無非均係事後各自試圖切割、卸責之詞，均不足採信

四、綜上所述，張芳生、賴俊宏前揭所辯均屬卸責之詞，並不足採，則本案事證已臻明確，張芳生、賴俊宏之犯行均堪以認定，應予分別論罪科刑。

五、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，於張芳生、賴俊宏行為後，刑法第339條第1項規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正後刑法第339條第1項將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用張芳生、賴俊宏行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。

是核張芳生、賴俊宏所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

（二）張芳生、賴俊宏就本案詐欺取財之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

六、原判決撤銷之原因及量刑

（一）原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：1.本院認定賴俊宏之行為構成詐欺取財罪，然原審認賴俊宏無罪，應屬有誤。

2.本院認定張芳生與賴俊宏均係犯共同詐欺取財，但原審並未認定張芳生與賴俊宏間有犯意聯絡、行為分擔，實有未恰。

3.就沒收數額部分，本院認應沒收未扣案之張芳生犯罪所得284,698美元，但原審認應沒收之數額為284,302美元，略有錯誤（計算方式詳後述）。

（二）檢察官上訴意旨略以：1.溫宗錦確實於103年5月5日、6日間，已經向包含賴俊宏在內之佳美公司業務員，告知本案建案是否係由中國二十冶公司營造有重大疑慮，賴俊宏在已知張芳生所述本案建案係由中國二十冶公司建造等節顯可能不實，甚至其所屬佳美公司已經終止銷售之情況下，仍隱瞞其已知之契約上重大不實事項，繼續向劉凱玲銷售本案建案。

其次，原審僅以賴俊宏信賴本案建案及張芳生此一推論，作為賴俊宏與張芳生間並無犯意聯絡之唯一論據，顯有判決理由不備及違背經驗法則、論理法則之違誤。

再者，賴俊宏向劉凱玲謊稱「只剩其一人沒有匯款，其他人都已匯款？」之理由，賴俊宏所辯稱：信任張芳生云云，無非係事後推卸責任而編造之詞。

此外，賴俊宏搭載劉凱玲前往馬來西亞友誼及貿易中心進行上開契約認證，實為賴俊宏施用詐術之「具體行為」之一。

2.張芳生所為惡性重大，實應予嚴厲非難，且張芳生犯後飾詞否認犯行，並於106年11月20日雖與劉凱玲達成和解，承諾給付和解金額950萬元，惟僅於108年4月給付部分和解金額120萬元，試圖以清償少許金額為對價，換取劉凱玲向偵審機關表達不欲提出告訴之利益，益徵張芳生毫無悔意，犯後態度惡劣。

從而，原審判處張芳生有期徒刑3年6月之刑度，難認妥適等語。

（三）張芳生上訴意旨略以：張芳生並未對外表示「IF公司已經取得SUN KIARA公司所有本案土地之所有權」，本案建案之代銷作業，係因IF公司無法與SUN KIARA公司就本案建案簽立合作契約，方取消與佳美公司之合作關係，加上劉凱玲並未陷於錯誤，是張芳生並未在客觀上施用詐術，使人陷於錯誤。

其次，劉凱玲於103年5月12日就知悉IF公司已經終止與佳美公司間的不動產委託銷售契約，雖於同日，劉凱玲與張芳生有在喜來登飯店吃飯、見面，但只是討論契約內容的問題，雙方並沒有簽約，況張芳生並未要求劉凱玲匯款，故張芳生並沒有以詐術使人交付財物云云。

（四）綜上，除檢察官認賴俊宏犯詐欺取財犯行部分之上訴，為有理由，業據本院詳述如前外，原判決實已斟酌張芳生之犯後態度，與施行詐欺取財犯行之手段、內容及其犯罪目的、智識程度、生活狀況等情形，而就刑法第57條各款之科刑審酌事由予以衡量在案。

故原審本於其裁量職權，就張芳生部分所為之量刑，並無量刑過輕或違反比例原則、罪刑相當原則之情，是檢察官就張芳生部分量刑過輕部分之上訴，並無理由。

其次，張芳生確向劉凱玲施行詐欺取財之犯行，且張芳生所辯，並不足採信，詳如前述，而張芳生之上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，是張芳生之上訴，亦無理由。

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌張芳生不思正途賺取錢財，竟明知本案建案欠缺建築基地合法使用權源，並無興建完成之可能，卻仍假意在臺銷售本案建案預售屋，與賴俊宏合作，分由張芳生負責遊說、招攬劉凱玲繼續購買本案建案之預售屋，賴俊宏則負責使其招攬之劉凱玲不起疑心，先促使劉凱玲簽立如附表所示本案建案4戶房屋之買賣契約，更親自載送劉凱玲至馬來西亞友誼及貿易中心進行上開契約之認證後寄送，並再向劉凱玲佯稱：只剩劉凱玲一人尚未匯款等不實訊息，促使深陷錯誤之劉凱玲儘速以匯款方式交出財物，共同詐取劉凱玲之錢財，所為均屬違法、不當。

再衡酌張芳生獲得32萬5千美元之不法利益，但無證據可證賴俊宏有分得犯罪所得之情況。

並念及張芳生事後已曾返還劉凱玲120萬元，其餘部分迄今未歸還之事實（見原審易字卷二第128頁；

本院卷第299頁），兼衡張芳生於原審及本院自承專科畢業之智識程度、原本從事商業買賣，目前在臺灣沒有工作、已婚、2個小孩均已成年、需扶養配偶等家庭經濟生活狀態（見原審易字卷三第168頁；

本院卷第293頁）；

賴俊宏於原審及本院自承大學畢業之智識程度、從事餐飲業，月薪約3萬7千元、已婚、沒有小孩、需扶養配偶等家庭經濟生活狀態（見原審易字卷三第168頁；

本院卷第293頁）、暨渠等之犯罪動機、目的、手段、情節、素行及告訴人所損害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（六）沒收部分1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。

至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。

2.經查，張芳生於原審審理時自承：我為IF公司總經理，公司財務支出時需經我及董事長Steve Chen簽名，且公司持股我佔百分之30、董事長佔百分之10等語(見原審易字卷三第167頁)，則依張芳生在IF公司之持股比例及財務支出控制權等情以觀，張芳生顯對IF公司資產具有實際支配能力，且本案係張芳生親自遠赴我國以前揭詐術向劉凱玲銷售本案建案預售屋，劉凱玲因而陷於錯誤方匯款，堪認張芳生對劉凱玲匯入IF公司帳戶之32萬5,000美元有實際支配能力，是就上開32萬5,000美元應屬張芳生之犯罪所得無誤。

又張芳生已於108年1月30日、4月4日、4月8日分別返還告訴人25萬元、80萬元、15萬元，此有臺灣臺北地方法院公務電話紀錄可證（見原審易字卷一第201頁），即張芳生應已實際返還劉凱玲120萬元，換算後即美金4萬0,302元（依劉凱玲匯款當時即103年5月22日臺灣銀行美元現金買入牌告匯率29.775計算，120萬元約40,302美元，小數點以下4捨5入），該等部分不予宣告沒收，惟就被告尚未實際返還告訴人之28萬4,698美元(計算式：325,000－40,302=28,4698)，仍應依前揭刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因上開犯罪所得並未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.又依據卷內現存證據，尚未能認定賴俊宏個人在本案中亦有分得犯罪所得，是無從對賴俊宏諭知沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳宗元提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 孫惠琳
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
檢察官、張芳生不得上訴。
賴俊宏如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
本案建案之 房屋編號 面積（平方英尺） 樓層 所載出售者 買受人 售價（馬來西亞幣） 卷證出處 A-13-6 2545 13 SUN KIARA 公司 劉凱玲 2,471,195 見他卷一第21頁、第36頁至第57頁 A-20-6 2545 20 2,613,715 見他卷一第21頁反面、第58頁至第78頁 A-21-6 2545 21 2,634,075 見他卷一第22頁、第79頁至第100頁 A-23-6 2545 23 2,674,795 見他卷一第101頁至第121之1頁