臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1502,20221229,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1502號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 余富松


上列上訴人因被告違反公平交易法等案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第253號，中華民國111年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度調偵字第288號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告余富松自民國101年10月起，向告訴人侯宜嘉承租臺北市○○區○○路0○0號房屋，並在該址經營「滿來溫泉拉麵店」（營業登記負責人為同案被告余林來有，另經檢察官為不起訴處分），因受疫情影響於110年7月1日提前退租；

詎其因不滿告訴人於同年10月22日懸掛招牌準備在上址開設「滿足溫泉拉麵店」（嗣於同年11月1日開始營業），竟基於妨害他人名譽、信用及營業信譽等犯意，於同年10月24日，在「滿足溫泉拉麵店」旁（即○○路0之0號與0之0號間之騎樓）放置貼有「滿來溫泉拉麵店被山寨了我們搬家了防疫期間暫停營業12月底復業」等文字之移動式廣告立牌；

另在○○路0之0號之「滿來溫泉拉麵」招牌下方，懸掛內容為「被山寨了！我們搬家了」之布條（以下合稱本案言論），散布上開暗示告訴人經營之「滿足溫泉拉麵店」係抄襲、仿冒「滿來溫泉拉麵店」品牌此一不實訊息予不特定人，足生損害於經營「滿足溫泉拉麵店」之告訴人信譽。

因認被告涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗、刑法第313條之妨害信用、公平交易法第37條第1項、第24條妨害營業信譽等罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。

此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述；

證人即告訴人於警詢及偵查中之證述；

現場照片等為主要論據。

四、訊據被告固坦承於起訴書犯罪事實一所載時、地，放置移動式廣告立牌、懸掛布條為本案言論，惟否認加重誹謗、妨害信用及違反公平交易法等犯行，辯稱：我從1999年開始經營滿來溫泉拉麵店溫泉拉麵，就是用「北投名物滿來溫泉拉麵」10個字在經營，告訴人採用了其中「北投名物滿溫泉拉麵」9個字，而且「滿」字不是我們國內所用的字，我們國人一般不認得這個字，也不會用這個字，這是日本的異體字，因為我在日本求學及工作的時候有接觸到，所以我才會用這個「滿」字，所以告訴人用這個字是為了要仿照，所以才會用這個字。

又我在開始經營的時候，就做了一個足湯池，告訴人稱她是因為自己創意發想做了足湯池才叫滿足，這說法純屬無稽；

我為本案言論並非要詆毀或妨害告訴人經營，只是要澄清，讓消費者不要誤認、混淆「滿足溫泉拉麵店」及「滿來溫泉拉麵店」，反而是告訴人藉由滿來溫泉拉麵店的商譽獲利、欺騙消費者等語。

五、被告自101年10月起，向告訴人承租臺北市○○區○○路（以下均為同路段，不再贅載）0之0號0樓及0之0號0樓之0、之0、之0；

向案外人張麗華承租0之0號0樓（含0之0號的地下一樓）房地，並在0之0號0樓店面經營「滿來溫泉拉麵店」，嗣因受疫情影響於110年7月1日向告訴人提前退租；

又告訴人於同年10月22日懸掛招牌，準備在0之0號0樓開設「滿足溫泉拉麵店」，並於同年11月11日開始營業，被告於同年10月24日，在0之0號與0之0號（0之0號0樓尚未終止租約）間之騎樓，放置移動式廣告立牌，另在0之0號0樓之「滿來溫泉拉麵」招牌下方懸掛布條，而為本案言論等事實，業據被告坦認上開客觀事實（見士檢110年度偵字第22403號卷《下稱偵22403卷》第16、18至19、107至109頁，原審111年度審易字第466號卷《下稱原審審易卷》第64頁，原審111年度易字第253號卷《下稱原審卷》第54至55、234、238至239頁，本院卷第99、164頁）。

並經告訴人於警詢、偵查中指訴歷歷（見偵22403卷第11至12、101至103頁），且有臺北市商業處110年9月2日北市商二字第1104112695號函（見偵22403卷第33至36頁）；

現場照片（見偵22403卷第43至51、63至69頁）；

房屋租賃契約（見偵22403卷第121至125頁）附卷可稽，此部分之事實，應堪認定。

六、關於被告被訴加重誹謗部分：㈠言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要。

至同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定免除檢察官於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任。

又刑法第311條規定「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。

二、公務員因職務而報告者。

三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。

四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的在維護善意發表意見之自由（司法院釋字第509號解釋論旨參照）。

參酌前開規定與司法院解釋意旨，認有關是否課予誹謗罪責判斷，應有如下審查基準：⒈行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識。

倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪；

惟若無相當理由確信為真實，逕予無中生有、杜撰事實，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩，此與美國於憲法上所發展出的「真正惡意原則」（或稱實質惡意原則、真實惡意原則，actual malice）大致相當。

申言之，刑法第310條誹謗罪，除行為人在客觀上有指摘或傳述足以毀損他人名譽之事實外，尚須主觀上有毀損他人名譽之故意，方具構成要件該當性。

若行為人係基於誤信有此事實，而指摘說明其主觀上所誤認之事，縱令該誤認之事已足以毀壞貶低他人在社會上之人格評價，仍因行為人主觀上欠缺毀損他人名譽之犯意，以致其行為與法律所規定之構成要件未盡相符，均難律以行為人該條之罪責，俾符刑罰之謙抑原則。

準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上是否具相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實，據以認定有無誹謗之故意。

⒉言論在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。

「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。

而憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「真正惡意原則」予以保障；

對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即刑法第311條第3款所定「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之阻卻違法事由，賦與絕對之保障。

質言之，刑法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，即所謂「合理評論原則」之範疇，是就可受公評之事項，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡，顯有較高之價值。

而所謂「適當之評論」，並不以行為人是否使用客觀、嚴謹或符合社會禮儀之用語為準，應取決於所依據之事實是否客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實；

又所謂「以善意發表言論」，則以行為人是否以毀損受評論人之名譽為唯一之目的，或兼有維護公共利益之目的為斷。

㈡「滿足溫泉拉麵店」與「滿來溫泉拉麵店」已有混淆之虞：⒈告訴人所開設之滿足溫泉拉麵店，係在滿來溫泉拉麵店原址（即0之0號0樓）所設立，已如前述，且告訴人所使用之名稱亦係以「滿」為首、搭配「溫泉拉麵」為名稱。

又告訴人販售之餐飲也是以拉麵為主軸商品，此有告訴人所提滿足溫泉拉麵店菜單、滿來溫泉拉麵店菜單照片在卷可參（見士檢111年度調偵字第288號卷《下稱調偵22403卷》第35、37頁），兩者相較，其名稱、所提供之商品均屬相近。

參以滿足溫泉拉麵之入口處門聯（見偵22403卷第131頁），係由一放大之「滿」字及溫泉拉麵所組成，而無「足」之字樣。

綜合上開情形，堪認消費者確實極有可能誤認告訴人所開設之「滿足溫泉拉麵店」，即為被告過往所開設之「滿來溫泉拉麵店」。

⒉再觀諸滿來溫泉拉麵店GOOGLEMAP評論、FACEBOOK打卡紀錄、愛食記網頁、網路留言等截圖（見原審審易卷第69至73頁，原審卷第163至171頁），可知消費者在滿足溫泉拉麵店消費，但將消費經驗、評論記載在滿來溫泉拉麵店頁面，將打卡紀錄顯示為滿來溫泉拉麵店；

或消費者將滿足溫泉拉麵店之相關照片上傳至滿來溫泉拉麵店頁面；

或網友誤認滿足溫泉拉麵店為滿來溫泉拉麵店經疫情後欲擴大營業並提早復業等情形。

⒊再者，網友提問「請問哪一家才是正宗的拉麵店？」、「這是老店改名後重開，還是新的拉麵店？」、「請問這是以前的滿來拉麵嗎？」等疑問，或表明「滿來滿足傻傻分不清楚」、「非原滿來、搞的霧煞煞」等情，已發生消費者誤認混淆之情事，可認具有普通知識經驗之消費者，在前往上址消費時，顯有誤認「滿足溫泉拉麵店」即為「滿來溫泉拉麵店」之現象。

⒋從而，被告所辯滿足溫泉拉麵店設立於滿來溫泉拉麵店原址，販售與滿來溫泉拉麵店類似之商品，且懸掛布廉、「滿」、「溫泉拉麵」，使消費者誤認、混淆「滿足溫泉拉麵店」及「滿來溫泉拉麵店」2者等情，並非其憑空捏造而全然無據。

㈢被告係本於其所見聞告訴人經營滿足溫泉拉麵店之情形、經過，而以放置移動式廣告立牌、懸掛布條之方式，發表本案言論，表達滿來溫泉拉麵店並非滿足溫泉拉麵店，而滿來溫泉拉麵店「被山寨了」，自具相當理由確信為真實。

㈣又被告長年經營滿來溫泉拉麵店並累積一定程度之名氣，不乏消費者慕名而來等情，有滿來溫泉拉麵店Google Map查詢資料、ctwant報導、上開滿來溫泉拉麵店GOOGLE MAP評論、FACEBOOK打卡紀錄、愛食記網頁、網路留言等截圖在卷可稽（見調偵22403卷第47頁，原審審易卷第69至73頁，原審卷第35至37、163至171頁），則被告上開言論非僅涉及私德而與公共利益無關，無論被告本案言論內容是否屬實，均難認被告有誹謗之真正惡意，亦無誹謗之故意，故不能以刑法誹謗罪相繩。

㈤此外，既然「滿足溫泉拉麵店」與「滿來溫泉拉麵店」屬於不同店家，客觀上兩店家間因名稱相似、產品種類相近、開設地點更屬相同之情況下，對消費大眾而言確有混淆之可能性，均已如前述，被告基於避免欲至其原所經營之「滿來溫泉拉麵店」品嚐之消費者誤認而至「滿足溫泉拉麵店」，因此設立廣告立牌、懸掛布條而為本案言論，令可能之消費者等得以知悉、區辨滿足溫泉拉麵店並非原滿來溫泉拉麵店，則被告發表上開言論應可認定係藉以對消費大眾進行說明及澄清「滿足溫泉拉麵店」與其原所經營「滿來溫泉拉麵店」並非相同店家，被告雖文字內容使用「山寨」之負面文辭，然考量被告本案言論之脈絡、當時客觀背景及事件之因果歷程綜合判斷，仍可認為其動機及目的在於區分、釐清及說明之用，而可認定其所為乃基於保護「滿來溫泉拉麵」商業利益及其交易對象之交易安全利益所為之舉措，而有刑法第311條第1項第1款之事由。

㈥雖告訴人主張「滿足溫泉拉麵店」與「滿來溫泉拉麵店」不論店面名稱、招牌樣式、顏色、菜單、裝潢風格皆不同，且另設計有「足湯池」，顯無「山寨」之事實，消費者無混淆誤認之可能，且被告為本案言論之時滿足溫泉拉麵店尚未開始營業，被告無從知悉2溫泉拉麵店風格、餐點、裝潢、動線是否類似，另告訴人已將滿足溫泉拉麵店申請註冊商標，倘滿足溫泉拉麵店與滿來溫泉拉麵店有混淆誤認之情事，告訴人應無從取得滿足溫泉拉麵店之商標，故被告所稱「山寨」，難認經合理查證，而實屬不實言論云云，然2間溫泉拉麵店名稱相似、產品種類相近、開設地點相同，且實際上亦已造成消費者產生混淆誤認之情形，而被告基此，主觀有相當理由確信「滿來溫泉拉麵店」遭到抄襲，因而為本案言論，均經本院認定說明如前，告訴人主張消費者無混淆誤認之可能，顯與上述客觀事證不符，並不足採。

至於告訴人縱就「滿足溫泉拉麵店」取得商標、招牌樣式、顏色、菜單、裝潢風格或有部分不同，然此對於本院前述就2間溫泉拉麵店有前述相近、相同之處並實際上已產生消費者誤認之情形，被告基此而主觀上確信「滿來溫泉拉麵店」遭到抄襲之認定，並無影響，告訴人此部分主張並不足採。

㈦告訴人另主張被告散布告訴人「偷拍」、「侵吞大廈管理費」等不實訊息，並架設大型電視播放不實影片，認被告行為非出於善意乙節。

惟查，被告何以具相當理由確信其所為本案言論為真實，而無誹謗之真正惡意及故意，且係基於保護「滿來溫泉拉麵」及其交易對象之利益等情，均經本院認定說明如前，至於被告是否另行散布告訴人「偷拍」、「侵吞大廈管理費」之訊息，或架設大型電視播放影片內容為何，實屬告訴人與被告間之其他紛爭，難認與被告本案言論是否構成誹謗罪有所關連。

㈧告訴人另主張本案言論至多僅涉對被告私人利益之損害，對社會大眾利益不會造成損害、影響，而僅涉私德而與公共利益無關云云，然滿來溫泉拉麵店具一定程度之名氣、不乏消費者慕名而來等情，均經本院認定說明如前，而被告本案言論係為使透過網路、媒體等公共資源搜尋而得知滿來溫泉拉麵店之消費者，於前往0之0號消費時，可以知悉現存之滿足溫泉拉麵店並非滿來溫泉拉麵店，事涉公眾消費者之交易安全，自屬與公共利益相關，告訴人上開主張顯不足採。

七、關於被告被訴妨害信用部分：按刑法第313條之妨害信用罪，須以散布流言或施用詐術之方法，而損害他人在社會上之經濟評價，始成立該罪。

其中所謂「流言」，係指「捏造之語」，即其內容出於故意虛捏者而言。

而本案被告發表本案言論，非其憑空捏造而全然無據，有相當理由確信為真實等情，業經認定如前，顯非毫無事實根據之「流言」，則被告之行為與刑法第313條「散布流言損害他人信用」構成要件顯屬有間，自無從以該罪相繩。

八、關於被告被訴妨害營業信譽部分：㈠按公平交易法第24條之立法目的，在於事業為競爭之目的，而陳述或散布損害他人營業信譽之不實消息，以打擊競爭者，屬有害交易秩序，故明定禁止之。

所謂「不實情事」在於虛捏其事、與事實相違者，有所謂真偽之別，可以考證者。

又行為人雖不能證明所述情事為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，參照釋字第509號解釋意旨，即不能以公平交易法第37條、第24條規定之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意陳述或散布損害他人營業信譽之不實情事之舉證責任。

㈡經查：本案被告所為本案言論，既非完全虛捏其事、憑空杜撰，被告有相當理由確信其為真實等節，有如前述，參酌上開意旨，於公平交易法上應可作相同之解釋，亦即行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提之證據資料認為行為人有相當理由確信其為之真實者，縱令競爭對手之告訴人感覺不快或影響其營業信譽之虞，亦難遽認被告係基於以毀損告訴人之營業信譽為唯一目的之真實惡意所為，參酌前揭所述，自無從以公平交易法第37條第1項、第24條規定之刑責相繩。

九、綜上所述，本案依檢察官所提出之全部證據，經本院審酌後，認未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指加重誹謗、妨害信用、妨害營業信譽之心證，本案仍有合理之可疑，依照前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之判決。

十、駁回上訴之理由㈠原審因認被告被訴刑法第310條第2項之加重誹謗、刑法第313條之妨害信用、公平交易法第37條第1項、第24條妨害營業信譽等罪嫌，核屬不能證明，而不另為無罪之諭知，尚無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：⒈原審判決未審酌被告早於告訴人所經營之滿足溫泉拉麵經營前，即開始透過懸掛紅布條及架設直立式看板方式，詆毀告訴人之名譽，而徒以被告行為後之證據反證被告並無詆毀告訴人名譽之主觀犯意，其認定事實顯有重大謬誤之處。

⒉原審判決亦漏未審酌被告主觀上是否係出於「善意」，而逕認被告得援引刑法第311條第l款予以免責，其認定事實適用法律亦顯有違誤之處。

⒊查本件被告並無援引刑法第311條免款之餘地，遑論告訴人所經營之「滿足溫泉拉麵」與被告現已歇業之「滿來拉麵」並無任何山寨，或是致使大眾混淆誤認之情事，被告卻散布告訴人所經營之滿足溫泉拉麵係山寨等不實言論，且其等言詞，充其量僅涉及被告之私人利益，而與公共利益無關，自無援引刑法第311條予以免責之餘地，原審認事用法有違誤。

⒋本案被告透過投書媒體、邀請記者來訪方式，散布告訴人所經營之「滿足溫泉拉麵」係「山寨」及告訴人「偷拍」、「侵吞北投公園大廈管理費」等不實訊息，足認被告種種所為絕非出於自衛、自辯或保護合法之利益，而係出於詆毀、損害告訴人名譽為唯一目的，更無援引刑法第311條免責之餘地。

⒌況本案尚有證人莊和祥、吳秀秀等人可資證明被告並非出於善意，更非出於澄清之目的散布系爭不實言論，及證明告訴人所經營之滿足溫泉拉麵店，無任何抄襲或山寨被告己歇業之滿來拉麵情事，惟原審均未傳訊，自有未盡調查證據之違法。

從而，告訴人因而不服原審判決，請求檢察官提起上訴。

經核尚非顯無理由。

原審既容有未盡調查之情事，認定事實亦有上述之違法，自難認原審判決妥適，請撤銷原審判決，另為適當之判決。

㈢經查：⒈檢察官上訴所指上開⒈至⒋部分，業據本院論述如上，要非可採。

⒉經本院傳喚證人莊和祥、吳秀秀到庭行交互詰問後，觀諸該2人之證詞內容，證人莊和祥為北投公園大樓總幹事，證人吳秀秀為告訴人現任員工，2人所證述記者來訪、大型電視播放影片、被告欲違規在0之0號經營拉麵店、告訴人之拉麵店湯頭等情（見本院卷第147至155頁），是認上開2位證人之證述內容，尚無足作為被告被訴本案之不利認定。

㈣此外，原判決認定被告不成立犯罪之理由，在於綜合前開供述證據、非供述證據之評價、判斷，認檢察官之舉證不足，而無從形成被告成立犯罪之確切心證，本件檢察官仍未盡舉證之責任，僅執前詞指摘原判決不當，無足補正應負之舉證責任，徒對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告此部分涉有被訴之罪嫌，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日