臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1505,20221230,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1505號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝在壽


上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審易字第876號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第12367號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事實及理由

壹、本院審判範圍：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即檢察官、被告甲○○（下稱被告）均明示僅就原判決之刑提起上訴（見本院卷第17頁至第18頁、第19頁至第22頁、第173頁），依前揭說明，本院僅就原審判決是否適用累犯，量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：

一、原審認定之犯罪事實：甲○○前因毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）分別以106年度審簡字第474號、106年度審訴字第692號判決判處有期徒刑6月、2月、10月、10月；

又因竊盜案件，經桃園地院以108年度審易字第359號判決判處有期徒刑4月、2月，上開毒品、竊盜案件，再定應執行刑有期徒刑1年8月確定（下稱甲刑）；

另因毒品案件，經桃園地院以107年度審訴字第1431號判決判處有期徒刑11月、8月，定應執行刑有期徒刑1年4月確定（下稱乙刑）；

上開甲、乙二刑接續執行，於民國109年8月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年1月3日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

詎仍不知悔改，與廖經華（由警另行偵辦）、「小江」共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於111年2月1日凌晨2時20分起至同日凌晨4時止間，攜帶客觀上足資為兇器使用之砂輪機1把，前往桃園市○鎮區○○路0段000巷00○0號倉庫，並以上開砂輪機破壞上址倉庫鎖頭後，徒手竊取廖嵩山（按 應為嘉順營造有限公司）所有之電線1批即銅線660公斤、車牌號碼000-0000號自用大貨車得手後離去。

嗣經警獲報處理後，始循線查獲。

案經廖嵩山（按嘉順營造有限公司委由廖嵩山提起告訴）訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查起訴。

二、本案當事人即檢察官對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，而被告於本院審理時經合法傳喚並未到庭，應認無相異之主張，本院復查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰經合法調查後引為本案裁判之依據。

三、原審認定之罪名：核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪。

被告與廖經華、「小江」3 人間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯

四、刑之加重事由：㈠按被告刑案資料查註紀錄表、前案紀錄表，係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，固應提出原始證據或為適當之調查，以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。

經核本案檢察官已於起訴書之犯罪事實欄，載明被告構成累犯之事實，並於所犯法條欄主張本案應適用刑法第47條規定加重其刑，並業經原審於審理程序將本院被告前案紀錄表（原審卷第15頁至第50頁）提示予當事人並告以要旨，被告、檢察官均表示沒有意見（原審卷第96頁），而於本院審理中檢察官並提出被告全國刑案資料查註表、桃園地檢署111年度偵字第18892號、第24153號、第17641號起訴書（見本院卷第179頁至第217頁），具體主張本案被告犯行合於累犯規定，應加重其刑，被告於原審審理時對於前開前案紀錄業已表示沒有意見，而於本院審理時經合法傳喚並未到庭，應認無相異之主張，依據前開說明，本院自得將前揭資料採為判斷之依據。

㈡查被告前於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別以106年度審簡字第474號、106年度審訴字第692號判決分別判處有期徒刑6月、2月、10月、10月；

又因竊盜案件，經原審法院以108年度審易字第359號判決判處有期徒刑4月、2月，上開案件，經原審法院以108年度聲字第2187號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月確定；

另因毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第1431號判決判處有期徒刑11月、8月，定應執行刑有期徒刑1年4月確定；

上開各罪經接續執行，被告於109年8月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於110年1月3日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第46頁至第52頁、第59頁至第60頁）。

被告於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於前案執行完畢後，本應戒慎警惕，竟仍犯本案相同罪質之罪，可見其未因前案執行完畢而生警惕，足認具有特別惡性，且對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，本案被告適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當，使其所受刑罰超過所應負擔罪責過苛之情形，是檢察官主張被告應構成累犯，請求本院依累犯規定加重被告之刑，應屬有據，參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

參、撤銷改判及量刑審酌事項：

一、檢察官上訴意旨略以：檢察官已於起訴書之犯罪事實及所犯法條欄，均已具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出刑案資料查註記錄表，將之與本院被告前案紀錄表相互比對，已足作為認定被告構成累犯並應加重其刑之證明方法，且已達最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定之要求，原判決認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，又被告之前案是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。

二、原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟刑法第47條係形成處斷刑之依據，同法第57條則為法院在處斷刑範圍內如何量定宣告刑之問題，兩者本質不同，效果亦屬迥異。

本案被告犯行合於累犯規定，且依上開說明，已由檢察官於本院審理時主張，具體指出證明方法，並提出被告全國刑案資料查註表、桃園地檢署111年度偵字第18892號、第24153號、第17641號起訴書，而經本院認定被告構成累犯之事實，並審酌被告前案與本案之罪質相同、被告於前案執行完畢後之犯罪情形，顯見其之刑罰反應力薄弱，認被告應依累犯規定加重其刑，已如前述，原審未及審究，僅將被告前案紀錄列為量刑審酌事項，亦未說明何以未論以被告累犯之理由，尚有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

至於被告上訴請求從輕量刑，考量其家庭經濟狀況予以輕判，然本案被告所為構成累犯，理應依累犯規定加重其刑，本院量處刑度已屬最輕，則被告上訴，自屬無由。

三、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有上揭因竊盜犯行，經法院論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍不思以正當途徑賺取所需，本案與共犯廖經華、「小江」共同竊取他人財物，其所為不僅侵害他人之財產法益，亦破壞社會安寧與秩序，應予非難，惟念被告坦承犯行、態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、參與程度及分工，並考量被告本案所竊取財物之價值，告訴人嘉順營造有限公司本案所生財產上損害之程度，暨被告自陳國中畢業之智識程度，家境貧寒，有1名未成年子女需要扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又本院雖認被告構成累犯之刑之加重事由，然衡以被告本案之犯罪情節，竊取財物之價值及所生之損害，兼衡被告於偵、審中均坦承犯行，認如主文第2項所示之刑，足以充分評價被告之犯行，是本院仍量處有期徒刑7月，附此敘明。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張道周
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。