臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,157,20220518,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第157號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭加燈


選任辯護人 呂瑞貞律師
上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1258號，中華民國110年10月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15550號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

彭加燈犯共同侵占罪，處有期徒刑拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰玖拾捌萬玖仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、彭加燈為彭忠山及田月蘭之子，彭忠山利用其熟知祭祀公業土地申報業務之便，協助徐增強成為「祭祀公業福德祀」管理者（徐增強已歿，其與彭忠山另案所涉共同詐欺得利部分，業經臺灣桃園地方法院以103年度易字第1330號判決公訴不受理；

彭忠山涉嫌藉變更祭祀公業管理人之方式詐取財物，經本院以106年度上易字第822號判決判處有期徒刑1年2月，並經最高法院107年度台上字第2192號判決駁回上訴確定【下稱彭忠山詐欺案】）。

嗣徐增強欲出售祭祀公業福德祀所有、坐落桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區○○○段000地號土地（面積：3880.78 平方公尺、出賣之土地權利範圍：1030/ 1174；

僅殘餘144/1174；

下稱系爭土地），彭忠山知悉後，即向彭加燈告知此事，彭加燈遂前往拜訪徐增強，並獲徐增強以同意支付土地售價之2％為仲介費用之方式，委託其擔任土地賣方仲介，代尋買方並處理價金交付事宜。

嗣彭加燈透過友人介紹，覓得系爭土地買方傅勇豪，買賣雙方即簽立土地買賣契約書、以總價新臺幣（下同）30,36萬9,600元成交後，傅勇豪先委託其妻張良真支付部分款項，後再以傅勇豪之父傅新欽簽發之支票（票號0000000號，付款人：彰化商業銀行股份有限公司埔心分行，票載發票日期：民國102 年11月12日，票面金額：1,416萬9,600元，下稱尾款支票）支付系爭土地買賣尾款，該尾款支票並由彭加燈於102年11月13日提示兌現，並悉數存入彭加燈所申設、為替徐增強保管上開售地尾款而提供與徐增強使用之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶（下稱A帳戶），彭加燈並從中先行提領368萬元交付徐增強，並提領其依約應領受之賣方仲介費60萬元，所餘988萬9,600元則應另交還徐增強。

詎彭加燈、彭忠山2人均明知上開A帳戶內之988萬9,600元款項，係彭加燈為徐增強出售系爭土地而為徐增強保管而持有之售地尾款，竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，未將上開款項返還徐增強，而由彭忠山指示彭加燈於102年11月18日，自A帳戶匯款400萬元至不知情之田月蘭所有之新北市○○區○○○號0000000000000號帳戶，另由彭加燈於102年12月18日自A帳戶匯款110萬元至李藶錦台中商銀中壢分行帳戶，以清償彭加燈私人對李藶錦之債務，復先後多次自A帳戶匯款至不知情之林巧靜所有之臺灣土地銀行土城分行000000000000號帳戶（下稱C帳戶），供彭加燈任職之安養院製作資金流向之用，及自A帳戶匯款至彭加燈所有之臺灣土地銀行東板橋分行000000000000號帳戶（下稱B帳戶）或提領現金挪供私用，以此方式將剩餘售地所得988萬9,600元據為己有而侵吞入己。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告彭加燈及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院卷第81至93頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之理由及所憑之證據：㈠訊據被告固就如事實欄一所示之金流情形均坦承不諱，惟否認有何侵占犯行，辯稱：我並沒有受被害人徐增強的委託處理系爭土地的仲介或買賣事宜，事實欄一所示的60萬元也不是仲介報酬，尾款支票軋入我的A帳戶是父親彭忠山指示我做的，從A帳戶分別匯款至事實欄一所示各帳戶，有些是我父親彭忠山指示的，有些是我另有他用，但依照彭忠山先前以叔父彭國臺的名義與徐增強簽的「承攬協議契約書」，系爭土地出售後的價款，徐增強只能取得350萬元，其餘都是彭忠山所有，我支付給徐增強368萬元，已經超過他應得的金額，所以尾款支票的金額扣除這368萬元及我父親彭忠山要給我的60萬元之後，餘款也應該都屬彭忠山所有，我並沒有侵占徐增強的錢等語。

是本案所應審究者為：被告存入A帳戶之尾款支票款項共988萬9,600元，是否係被告基於其為徐增強仲介、處理土地買賣而持有之物？該60萬元是否為其仲介、處理系爭土地買買之仲介報酬？被告為前揭金流，是否成立侵占犯行？茲分論述如下。

㈡不爭執事實部分：被告透過友人介紹，覓得系爭土地買方傅勇豪，系爭土地買賣雙方簽立土地買賣契約書、以總價30,369,600元成交後，傅勇豪先委託其妻張良真支付部分款項，後再以傅勇豪之父傅新欽簽發之支票（票號0000000號，付款人：彰化商業銀行股份有限公司埔心分行，票載發票日期：民國102年11月12日，票面金額：1,416萬9,600元，下稱尾款支票）支付系爭土地買賣尾款，該尾款支票並由被告於102年11月13日提示兌現，並悉數存入A帳戶，被告並從中先行提領368萬元交付徐增強，並提領60萬元，而後彭忠山指示被告於102年11月18日，自A帳戶匯款400萬元至田月蘭所有之新北市○○區○○○號0000000000000號帳戶，另由被告於102年12月18日自A帳戶匯款110萬元至李藶錦台中商銀中壢分行帳戶，復自A帳戶匯款至C帳戶及自A帳戶匯款至B帳戶等情，均據被告坦認在卷，核與徐增強於另案檢詢（另案即臺灣桃園地方檢察署102年度偵續字第309號詐欺等案件，彭忠山詐欺案偵查）、證人張良真於彭忠山詐欺案檢詢、原審另案審理（另案即104年度易字第703號案件，彭忠山詐欺案原審）、證人即被告姪女林巧靜於偵訊之證述相符（見102偵續309號卷第111至121頁、第169至170頁，原審104易703號卷一第63至74頁，107他9190號卷第72頁），並有被告所有之A帳戶交易明細、彰化商業銀行彰埔字第1030067號函暨所附票號0000000支票、田月蘭新北市○○區○○0000000000000號帳戶之交易明細、A帳戶102年11月18日存摺類取款憑條及匯款申請書、A帳戶102年12月18日存摺類取款憑條及匯款申請書、B帳戶及C帳戶開戶明細在卷可稽（見104易703卷二右上角編頁第13背面至42、44至45、46背面至47、56、58頁、102偵續309第183至184頁），是此部分事實，首堪認定。

㈢被告與彭忠山曾受徐增強委託處理系爭土地之仲介、買賣事宜，且60萬元為被告自徐增強處所受領之仲介報酬費用：1.依證人即系爭土地買家傅勇豪之妻張良真於彭忠山詐欺案檢詢時證稱：當時購系爭土地之情形是有人介紹，跟我接洽的人是彭加燈，年紀約40初，彭加燈是徐增強的代理人，彭加燈說他爸爸是律師，在新北市土城監獄附近的事務所簽的，他爸爸名字我不記得，我們是跟彭加燈簽約；

買賣總價是3,036多萬元，是付款給彭加燈提供的履約保證帳戶，稅金是買方繳的，我不知道，跟我接洽的是中間介紹人和彭加燈等語（見102偵續309號第169至170頁） ；

另於彭忠山詐欺案原審證稱：系爭土地的價金交付方式是兩次匯款到履約帳戶，一次支票付款交給彭加燈，由他代收，因為都是彭加燈代理的，所以沒有直接交給徐增強；

買賣系爭土地的過程，是我公公（即傅勇豪之父）的朋友說有這塊地要賣，也是他帶我去看地的，我後來決定要買，簽約也是跟這位先生說的，是他帶我們去土城的一間事務所，現場除了我以外，還有我公公的朋友即介紹人、我先生、彭忠山、彭加燈、還有一個事務所的員工；

彭加燈、彭忠山好像是徐增強委託他們辦理系爭土地的這件事，我付支票時，徐增強不在場，只有彭加燈，彭加燈說他是徐增強的代理人，由他代收，支票抬頭是開給徐增強；

簽約的時候，徐增強沒有在場，他好像生病，所以不在，是一個事務所的律師代理幫他蓋章，彭加燈說他們會負責辦理；

彭加燈替徐增強代收支票時，只有彭加燈一人等語（見104易字703號卷一第71至74頁）。

是以，張良真就系爭土地買賣過程中曾有3 、4位介紹人，而其公公（即傅勇豪之父）之某男性友人亦稱系爭土地欲出售，該男性友人並曾帶同張良真前往察看系爭土地，後張良真夫妻決定購買系爭土地，亦係該男性友人帶同張良真、傅勇豪前往某位於新北市土城區之事務所簽署土地買賣契約書，而簽約現場另有彭忠山、彭加燈及該事務所員工。

彭加燈、彭忠山應係受徐增強委託辦理系爭土地事宜，與其接洽之人即為中間介紹人與彭加燈，在其支付價金支票時，彭加燈向其自稱係徐增強之代理人，並代為收受該支票抬頭為徐增強之價金支票，彭加燈並向其表示將會負責辦理相關事宜等情，業已證述明確。

至辯護人固辯稱：張良真於彭忠山詐欺案審理中所述與其於彭忠山詐欺案偵訊中所陳矛盾，其所為證述不可採信等語，惟細繹張良真之證述並無前後不一致或矛盾之處，僅係就「介紹」、「仲介」等用語有混用之虞，尚難僅此遽認其所為證述不可採信，辯護人為被告為前揭辯護，尚難憑採。

2.據被告於彭忠山詐欺案偵訊陳稱：「（你是否認識傅勇豪？）我認識他，他是本件土地的買主，但不是我介紹他去買的，是曹朝全介紹傅勇豪去買，我有跟曹朝全說我有一塊地，是祭祀公業要賣，問他有沒有興趣，並請他幫我找買主，他最後找到傅勇豪，我有跟他接洽，我們當初見面前就已經談好價金細節，然後為了安全，我們有找信託，由傅勇豪跟徐增強在聯邦銀行成立信託專戶，再由傅勇豪支付3千多萬元」等語（見103偵18865號卷第40至42頁）；

又在彭忠山詐欺案原審以證人身分證稱：徐增強他們辦理好祭祀公業福德祀土地事項後，我處理買家的事情，等於是做仲介，我和徐增強沒有簽立委託書，是彭忠山告知我有塊土地要做買賣，問我有無買家，我透過朋友介紹知道傅勇豪要買這塊地，收受傅勇豪交付的支票後，徐增強把票交給我去軋，因為裡面包括仲介費，扣除仲介費後剩餘拿給徐增強；

我只負責賣地，至於買的部分我不清楚，仲介費包含買賣雙方的仲介費，我只拿我賣方的；

彭忠山把徐增強介紹給我認識，我去拜訪徐增強，我和徐增強說我去幫他找買方，我去找一些朋友來買這塊地，我也不認識傅勇豪，也是透過朋友認識，大家講好中間他們要賺多少，我講我只拿賣方的趴數；

我只是單純介紹土地買賣，我應該算仲介；

我拿了總價金的2％作為仲介費用，我拿了約60萬左右的現金作為仲介費，關於現金交付徐增強的經過，我只是提供存摺，徐增強說要領幾百萬，我就領給他，我帳戶沒有什麼錢，裡面的錢幾乎都是徐增強的，我只是把帳戶借給徐增強用；

我幫徐增強保管並替他分次提領，是因為買賣方的仲介費都在總價金裡面，我幫他保管是因為分管還沒有做完等語(見104易703號卷一第81至89頁）。

細繹被告前揭證述內容，就其係經其父彭忠山告知，知悉徐增強欲出售系爭土地，其遂前往拜訪徐增強，向徐增強表示願為其尋找買方，後其另請友人為其覓得買家傅勇豪，其即與傅勇豪接洽，而其係為徐增強處理賣家事宜等情業已陳述明確，且其一再強調其本身係向賣方徐增強領取仲介費之賣方仲介，而傅勇豪交付之尾款支票，亦由徐增強交其兌現，並匯入其提供予徐增強使用、為徐增強保管售地尾款價金之A帳戶，而該尾款支票中包含仲介費，扣除仲介費後之所有款項均屬徐增強所有。

綜此，足見其於系爭土地買賣過程中，係先與土地賣方徐增強接洽，並獲徐增強以同意支付仲介費用之方式委請其代為尋覓土地買家，且其後確實透過友人關係而覓得買家傅勇豪，並於上開土地成交後，為徐增強兌現傅勇豪所交付之尾款支票，並以其所有之A帳戶為徐增強保管該土地價金尾款，且在扣除仲介費後，即應將徐增強應得之剩餘尾款交還與徐增強。

而被告前開在彭忠山詐欺案之證述內容與其於原審及本院中以被告身分所辯情節迥然相異、大相逕庭，然衡以被告前揭所述係於彭忠山詐欺案原審審理中，經告知刑事訴訟法第181條所規定之拒絕證言權內容後，同意作證並以證人身分具結後所為，且於該案之被告為彭忠山，與被告自身較無利害關係，相較於在本案，其為被告身分，所述自有避重就輕、為脫免罪責而為辯解之可能，是應以被告於另案之陳述較為可採，其於本院審理中所辯前情是否屬實，即有可疑。

3.再者，綜觀張良真與被告於彭忠山詐欺案之陳述內容，張良真所述被告曾向其自稱係土地賣方徐增強之代理人，並表示將負責處理買方傅勇豪、張良真所支付之價金尾款事宜乙節，核與被告前揭於另案偵查、審理中均稱其係擔任徐增強之賣方仲介，並以其帳戶為徐增強保管土地尾款乙情節相符。

又張良真所證其與傅勇豪簽署系爭土地買賣契約時，徐增強並未在場，而是被告曾在簽約現場之事實，亦據被告於原審審理中坦認在卷（見原審卷二第265頁），是倘被告與徐增強之間，毫無任何受託代為處理系爭土地買賣之委託關係，衡情殊難想像傅勇豪、張良真有何竟願在賣方徐增強未曾現身簽約現場，致買賣雙方無從當面就此筆高額土地交易為最後確認之情形下，即貿然簽署土地買賣契約並交付部分價金之理。

準此，益徵被告上開於彭忠山詐欺案偵訊、審理中所稱其係徐增強之賣方仲介，且負有以其所有之帳戶為徐增強保管土地尾款之事實，顯與事實相符而堪以認定，至其所辯未曾受徐增強之委託處理任何系爭土地仲介或買賣事宜，且該60萬元係彭忠山所給予等語，殊無足採。

4.綜上，被告、彭忠山確實受系爭土地賣方徐增強以同意支付仲介費之方式，委託其處理系爭土地仲介及買賣事宜，其受託範圍包括代尋系爭土地買家，暨於土地買賣成交後，提供其所有之A帳戶作為尾款支票存入帳戶，而以其所有之A帳戶為徐增強保管土地尾款等情，至為明確。

是被告存入A帳戶之尾款支票款項，顯係被告基於其為徐增強仲介、處理土地買賣業務之關係而持有之物。

㈣被告與彭忠山明知A帳戶內售地價金988萬9,600元，係屬其等基於為徐增強處理系爭土地出售價款交付事宜之目的，而為徐增強保管並持有之物之事實，被告與彭忠山將上開款項以如事實欄一所示方式，擅自支配、挪供己用而侵占入己：1.被告於102年11月18日，將A帳戶內尾款支票金額轉帳400萬元至其母田月蘭帳戶內，係彭忠山指示其所為乙情，業據被告於原審時供承在卷，核與證人彭忠山於原審證稱：「（【提示104易703卷㈡右上角編頁第42-43頁】賣地票款存入被告土地銀行帳戶之後，於102年11月【筆錄誤載為10月】18日轉帳400萬元到田月蘭之帳戶，對此你是否知情？）我知情」、（這個轉帳是否是出於你的指示？）是」等語，互核相符。

又被告就其於事實欄一所示時、地匯款與李藶錦、林巧靜之原因，各係為清償其個人對於李藶錦之債務，及供其本身任職之安養院製作資金流向之用等節於原審供述明確，而就彭忠山對上開款項之使用，有指示、支配情事亦供述甚明（見原審卷一第173頁），而彭忠山於原審更證稱：「（彭加燈把錢軋入他的戶頭以後的金流流向，你是否知道？）有時候他有跟我講，有時候他會跟我挪用」、「（所以這個1,000多萬元這筆款項，你是交給你兒子處理，是否如此？）對」、「（你兒子怎麼處理，是否都有跟你回報？）有啊，不然那個錢我要怎麼跟人家算」等語（見原審卷一第181、189頁），足見被告就存入A帳戶內之尾款支票金額1,416萬9,600元之存提、使用方式，係基於與彭忠山之共識而為，是被告事實欄一所示時、地，將帳戶內尾款支票金額分別匯入李藶錦台中商銀中壢分行帳戶、彭加燈所有之B帳戶、林巧靜之C帳戶及挪供己用之舉，確與彭忠山有共同之犯意聯絡於行為分擔。

2.綜上，被告與彭忠山，明知前揭988萬9,600元，係被告基於擔任徐增強售地賣方仲介之業務，以其所有之A 帳戶為徐增強持有之財物，竟猶在彭忠山之指示或兩人之共識下，由被告將上開款項以如事實欄一所示方式，擅自支配、挪供己用而侵占入己，所為顯係基於為自己不法所有之意圖，並基於與彭忠山共同之犯意聯絡而行為分擔而為之，至為灼然。

㈤至被告固辯稱：彭忠山曾以其叔叔（即彭忠山胞弟）彭國臺之名義，與徐增強簽署「承攬協議契約書」1份，依該承攬協議契約書之約定，徐增強出售本案系爭土地後所得價金，徐增強可取得350萬元，餘款均歸彭忠山所有，而徐增強業已取得368萬元，已超過上開承攬協議契約書中所定金額，故所餘款項均應為彭忠山所有，而非徐增強之財產等語，惟查：1.據彭國臺於原審證稱：卷內的承攬協議契約書上，乙方欄位『彭國臺』是我親自簽名。

當初是我哥哥彭忠山叫我簽的，他說要承攬一個祭祀公業的工作，我說這個工作會不會影響到我，彭忠山說不會，只是一個契約承攬而已，對方答不答應還不曉得，我想說我哥哥不會害我，就簽下去。

承攬協議契約書上的日期，就是我簽的日期，這份契約是彭忠山拿到我位在新北市○○區○○路000巷00弄00號的住處給我簽的，時間是我剛好下班回來的時候，我那天上班回來大約下午1時30分到快2時，我忘記彭忠山幾點過來，只有他一個人來。

我簽的時候，這份協議書是空白的，沒有其他人簽名，應該是簽了是1式2份。

我有大概看一下協議書內容，好像是承攬祭祀公業的土地的問題，但我不清楚，那個我都不懂，我不瞭解，我也沒有和徐增強接觸過，簽了之後，後續的一切我都不知道等語（見原審卷一第161至170頁）。

而彭忠山則於原審證稱：這份承攬協議契約書，是我與張運才律師在台北市延平北路的張運才律師事務所打好，我帶著空白承攬契約書，和彭國臺一起去徐增強家裡簽，徐增強的家在祭祀公業土地公附近，中壢還是內壢，祭祀公業土地公離徐增強的家差不多200、300公尺而已；

簽約當下有徐增強、我、彭國臺，當時是徐增強先簽名蓋章，然後再換彭國臺等語（見原審卷一第171至191頁）。

是觀諸彭國臺與彭忠山上開所述，其等就承攬協議契約書之簽署地點、簽約時在場人數及人別、徐增強與彭國臺之簽署順序，所證內容均不相符。

準此，倘非彭國臺、彭忠山所稱曾與徐增強簽署上開承攬協議契約書一事純屬虛妄，殊難想像其等竟就彭忠山如何令彭國臺簽署承攬協議契約書此一兩人共同經歷之事實，所證情節竟大相逕庭、全不相符，故被告所提上開「承攬協議契約書」之真偽，顯有可疑。

2.被告於原審所提上開承攬協議契約書影本、正本各1份，2 份承攬協議契約書內容相同，惟其上徐增強、彭國臺之簽名及蓋章位置竟均相異。

再觀諸上開承攬協議契約書2份上「徐增強」之字跡，其中「徐」字右側「余」字筆劃最後3 筆，均係一筆完成。

然徐增強業於104年7月9日死亡，而徐增強生前於彭忠山詐欺案原審103年10月23日、103 年11月26日準備程序筆錄之簽名，該「徐」「徐」字右側「余」字之寫法，均係書寫中間直豎筆劃完成後，再另起一筆完成左下側撇、右下側點，此有上開準備程序筆錄影本在卷可參（見103審易2027號卷第23、41頁）。

是以，被告所提承攬協議契約書2份上「徐增強」之簽名筆跡，以肉眼觀察，在運筆、筆勢、筆順、勾勒、轉折等特徵上與與徐增強本人於另案準備程序筆錄上之簽名字跡顯然存有差異，自難以認定徐增強有簽署上開契約書。

3.再者，上開承攬協議契約書內容固記載：「立契約書人祭祀公業福德祀管理者曾鼎海、謝乾政、楊順生、賴阿妹之派下員代表：徐增強（以下簡稱）甲方：彭國臺（以下稱）乙方，雙方為清理祭祀公業福德祀所有之財產及辦理登記有關事宜，特並本承攬契約書條件如下：七、甲方於領得土地所有權狀後，出售該土地時，其土價價款扣除稅金及各項稅費剩餘之款項，由甲方取得新臺幣350萬元整，其餘款由乙方取得（乙方及購買該土地者，必須無條件保留福德祀祭拜之土地），依土地現況點交。」

等語，惟依該承攬協議契約書所示，斯時祭祀公業福德祀究係有無任何土地所有權、範圍何在，猶需待乙方清理後始得確定，而該承攬協議契約書第7條所示內容，亦未曾記載「土地所有權狀」所指土地範圍為何，況該承攬協議契約書所載簽立日期100年9月1日，與系爭土地買賣日期，相距已長達約2年，是上開承攬協議契約書第7條之約款內容，是否與本案系爭土地買賣有關，亦屬有疑。

4.況彭忠山於原審曾證稱：這份承攬協議契約書，是徐增強跟我約定要把祭祀公業土地清理出來，這是唯一的目的，至於土地清理出來，確定是誰之後，要不要賣掉、賣了之後錢怎麼分，那個我一點權利都沒有，要分錢也是要經過他同意。

這個契約是徐增強要給親戚看，說「我請人辦，我只拿350萬元」，也沒有講說要賣土地，就是萬一做好，好像是說他花了350萬元的意思，他要拿回來的意思，他是拿來當幌子，拿給親戚朋友看的，不是為了土地賣的東西，是兩回事。

這份承攬協議契約書是他有用途，不是我們有用途，對我們一點意義都沒有，我拿回去連看都不想看，不是說他要給我錢，是他要從裡面跟親戚講話的；

承攬協議契約書裡也沒有講要賣多少坪，連多少面積也沒有，他如果有寫賣幾坪地會給多少錢，那才可以分到錢，都沒有講到土地的事情，買賣什麼都沒有，他就淨拿350萬元，就對親戚講說「我給人家辦，辦了以後，我拿350萬元是我請人家辦的錢，我要拿回來」，這樣的意義而已，就是將來如果土地有賣出去的話，徐增強要去跟親戚講說他之前花的350萬元要拿回來，所以這份承攬協議契約書也不是徐增強委託我把這筆土地賣掉。

簽完這份承攬協議契約書後，都經過1、2年，才開始有很多人看土地，才開始談到這筆土地買賣的事情，所以我們早就忘記了，那個契約書對我們來講是無濟於事，我們根本就不注重這個，承攬協議契約書一開始其實就跟賣土地沒有關係等語（見原審卷一第171至191頁）。

足見上開承攬協議契約書，僅係徐增強為委託其清理祭祀公業之土地而簽署，而契約書第7條之目的，更僅在日後倘祭祀公業土地經出售，供徐增強執此向親戚主張其奔走處理土地事宜而花費350萬元，據以自土地售價中取得350萬元，而並無任何欲將土地出售所得款項分配與彭忠山之意，彭忠山甚至不認為上開承攬協議契約書對其有何意義，該承攬協議契約書更自始即與發生在契約書簽立日期2年後之系爭土地買賣一事毫無關聯。

是以，該承攬協議契約書第7條所定內容，顯全無欲將事實欄一所示系爭土地售地款項扣除350萬元支付與徐增強後，餘款即盡數給予彭忠山之真意，洵堪認定。

5.綜上，被告所提上開承攬協議契約書，原已難信為真實，況該承攬協議契約書內容，亦與系爭土地出售一事無關，更無欲將系爭土地出售款項分配與彭忠山之意，是被告前開所辯，顯與事實有悖，不足採信。

基此，益徵被告前於彭忠山詐欺案偵查、審理中所稱事實欄一所示存入其A 帳戶之尾款支票金額1,416萬9,600元，僅係其為徐增強保管售地價金，於扣除已交付與徐增強之368萬元及其應得之仲介費60萬元後，均應悉數歸還徐增強一節，始與事實相符。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法第335條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，修正前規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。」

而修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。」

上開條文於94年1月7日刑法修正施行後，罰金之貨幣單位修正為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。

而108年12月25日之修法則係將上開條文之罰金數額調整換算後逕予以明定於前開條文中，而毋庸再引用刑法施行法第1條之1第2項，是經比較新舊法之結果，前開修正內容與罪刑無關，非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之刑法第335條規定。

㈡被告所犯之罪：核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。

公訴意旨雖認被告所為侵占部分係犯業務侵占罪及背信罪，惟按刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件。

刑法上所謂「業務」，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動（最高法院71年台上字第1650號判例意旨參照）。

又按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。

故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年度台上字第402號判決意旨參照）。

查被告於案發時係擔任安養院主任，業據被告於原審供述在卷，卷內尚無證據顯示其係以買賣仲介土地為業，是本案顯係徐增強基於其對被告之信任關係，而委由被告處理系爭土地買賣事宜，與被告之工作無涉，揆諸前揭說明，即不能就被告此部分犯行論以業務侵占罪，且公訴意旨復未提出其他積極證據予以說明，是依卷存事證，本案被告犯行尚難以業務侵占罪相繩，且亦不論以背信罪。

惟此部分社會基本事實既屬同一，本院自得援引刑事訴訟法第300條，變更法條而為判決。

㈢接續犯：被告基於侵占其所持有之金錢之犯意，先後多次將A帳戶內之款項據為己有、擅自支用而侵占入己之各舉，係在密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，而為包括之一罪。

㈣共同正犯：被告與彭忠山就上開侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤累犯之說明：被告前於102年間因偽造文書案件，經原審以102年度審訴字第608號刑事判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於102年10月2日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。

被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟循司法院釋字第775號解釋所揭示「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，認被告所犯構成累犯之前案罪名（即偽造文書案件）與所犯本案侵占案件，罪質不同，依其情節，認倘以被告於本案犯罪前5年內曾因犯偽造文書案件經執行完畢為由，加重本次所犯侵占罪之刑，容有過苛之虞，爰不予加重其刑。

三、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。

惟被告就侵占部分所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，原審誤為刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未恰。

被告執前詞否認犯罪而提起上訴，固無理由。

惟原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告受託擔任徐增強之系爭土地賣方仲介，並基此而為徐增強保管售地尾款，竟為圖私利，與彭忠山共同長期陸續侵占上開款項，金額高達將近千萬元，惡性非輕（不利於被告），且犯後均未坦承犯行之犯後態度（此為被告防禦權行使之辯解，並未以此作為加重量刑之依據），迄今均未曾返還上開款項（不利於被告），另兼衡被告於原審自稱案發當時擔任安養院主任，目前無業之生活狀況、專科畢業之智識程度（無不利或有利於被告，於本案屬中性量刑因子）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收：被告行為後，刑法有關沒收規定已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。

其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法即修正後之刑法，不生新舊法比較問題。

被告為本案侵占犯行之犯罪所得共計988萬9,600元，未經扣案，亦未返還被害人（按：徐增強固為本案被害人，惟其本無出售系爭土地之權利，是本案犯罪所得應返還之對象應非徐增強，而為系爭土地所有權人即祭祀公業福德祀，此部分於檢察官執行時併予注意），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周慶華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
臺灣高等法院刑事裁定
111年度上易字第157號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭加燈


選任辯護人 呂瑞貞律師
上列上訴人等因被告侵占等案件，本院於中華民國111年5月18日所宣示之判決，有應更正部分，本院裁定如下：

主 文
原判決之原本主文欄第三項「玖佰玖拾捌萬玖仟陸佰元」應更正為「玖佰捌拾捌萬玖仟陸佰元」。

理 由
一、判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。
上開規定，依司法院釋字第43號解釋，於刑事訴訟法準用之。
二、本件原判決原本原本主文欄第三項所示金額應更正為「玖佰捌拾捌萬玖仟陸佰元」，原判決原本主文誤繕為「玖佰玖拾捌萬玖仟陸佰元」，核屬顯然之錯誤，惟不影響判決之本旨，揆諸前開說明，爰更正裁定如主文所示。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日