臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,180,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 宋曉萍




上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第731號，中華民國110年12月8日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵緝字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、宋曉萍自民國105年8月1日起至107年5月18日止，擔任址設臺北市○○區○○路000巷00號2樓之衍慶國際有限公司（下稱衍慶公司）之業務人員，負責衍慶公司與東森得意購股份有限公司（下稱東森購物台）之節目聯繫與商品銷售業務。

詎宋曉萍竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知東森購物台之主持人與購物專家酬勞均由東森購物台支付，衍慶公司實際支付與廠商代表錄製東森購物台商品廣告之酬勞為每人新臺幣（下同）8,000元，竟仍於如附表一編號1至22、25至32、37、42、44、46至92所示之時間及商品節目，向衍慶公司佯稱需支付廠商代表每人10,000元至12,000元或現場來賓出席費用云云，又明知其中如附表一編號33至36、38至41、43及45號所示之廠商代表酬勞係由東森購物台先行代墊後，再自支付衍慶公司之貨款中扣除，卻仍向衍慶公司請款，致衍慶公司陷於錯誤，因而支付如附表一所示之款項，以上開方式詐得如附表一編號1至22、25至92所示共計55萬2千元之款項。

二、案經衍慶公司訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告宋曉萍就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院卷第54頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及所憑之證據：訊據被告就前揭犯罪事實，於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第49頁、第60頁，本院卷第55至56頁），核與證人即告訴代表人李經莎、證人即東森購物台商品開發部經理羅紹文於警詢、偵訊之證述、證人吳美惠於偵訊之證述大致相符（見107年度偵字第33350號卷【下稱偵卷一】第35至39頁、第43至45頁、第51至54頁、第193至196頁、第212至215頁、第291至293頁，109年度偵緝字第933號卷【下稱偵卷二】第63至67頁），並有被告請領如附表一所示金額之現金收入傳票、支出證明單、現金支出傳票、東森得意購股份有限公司108年7月11日函暨代墊廠商代表費用明細各1份、107年5月9日華南商業銀行匯款回條聯1紙、洪藝姍等廠商代表之聲明書影本4紙、臺灣新北地方檢察署109年10月12日、同年10月26日、同年10月28日、同年11月3日勘驗筆錄及光碟在卷可稽（見偵卷一第15至19頁、第119至163頁、第265至267頁、第323至329頁，偵卷二第101至155頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告所為如附表一所示多次向告訴人衍慶公司請領不實款項之行為，主觀上係基於單一詐欺取財之犯罪決意而為接續之數行為，所侵害者為同一被害人之財產法益，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

三、維持原判決之理由：㈠本案經本院審理結果，認原審以被告所為犯行，事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，反詐騙告訴人，所為實不足取，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、手段、目的、情節、告訴人所受損害，及被告犯後已坦承犯行，且其業與告訴人達成調解（見原審卷第63至64頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

另依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5 年，又為期被告能確實履行其與告訴人調解之內容，併依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依如附表二所示方式支付告訴人如附表二所載金額之損害賠償。

並就沒收部分說明：被告因本件詐欺犯行向告訴人所詐得之款項合計55萬2 千元，雖屬被告因犯罪所得之物，惟被告於原審審理中業與告訴人達成調解，協議按月償還高於其犯罪所得之款項，有上開調解筆錄1份可參（見原審卷第63至64頁），是原審認被告與告訴人就本案所成立之調解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收被告前揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

核其認事用法、量刑及沒收均無不當。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告雖與告訴人達成和解，然於偵查中 否認犯行，雖於原審時認罪，但顯係為求取原審從輕量刑之 機會，實無真心悔悟之意，原審量刑過輕，且為緩刑之宣告 亦屬不當等語。

惟查： 1.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌 各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合 考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過輕，尚屬妥適，業 如前述，是檢察官執前詞指摘原審量刑過輕而提起上訴，為 無理由。

2.又緩刑宣告與否及緩刑宣告所附條件（負擔）為何，均屬法 院依職權得自由裁量之事項，且不完全以刑事被告已否與被 害人（告訴人）成立和解賠償損失或經被害人同意為必要。

查原審判決認被告係犯詐欺取財罪，且諭知被告應向告訴人 支付如原判決附表二所示損害賠償，此緩刑宣告所附條件之 目的實為求兼顧保護告訴人權益而為，使告訴人得自被告處 取得相當之損害賠償，對告訴人並無不利益，且被告所賠償 之金額甚業已高於其於本案詐得之金額，況告訴人於前開調 解筆錄第二點，亦已表明「原告願宥恕被告本件刑事行為， 請法官從輕量刑，給予被告自新或緩刑之機會」（見原審卷 第63頁），是原審所為前開附條件緩刑宣告之諭知，客觀上 亦無明顯濫權或失當，自難認為違法或不當，是檢察官執前 詞而認原審宣告緩刑不當，亦無理由。

㈢綜上，檢察官以原審量刑及宣告緩刑不當為由提起上訴，均無 理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周慶華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一