臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,185,20220512,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第185號
上 訴 人
即 被 告 陳○○

上列上訴人即被告因違反保護令案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第679號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第33597號、109年度偵字第35147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳○○犯違反保護令罪，共貳罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳○○與甲○○曾為同居之男女朋友，屬家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員。

陳○○前因對甲○○實施家庭暴力，臺灣桃園地方法院於民國109年5月22日核發109年度家護字第465號民事通常保護令，命陳○○不得對甲○○實施身體、精神、經濟上之不法侵害行為，亦不得為騷擾、接觸、跟蹤、通話或其他非必要之聯絡行為，及應遠離桃園市○○區○○路000號0樓之0（下稱甲○○文青路住處）、新北市○○區○○○路0段000號至少50公尺，保護令之有效期間為1年，並於109年6月5日15時40分許，由桃園市政府警察局龜山分局員警執行，當面向陳○○告知保護令主文，約制告誡不得違反。

詎陳○○明知上開保護令，竟基於違反保護令之犯意，分別為下列行為：㈠於109年7月5日22時34分許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，跟蹤甲○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，進入桃園市○○區○○路000號遠雄文青社區地下室停車場。

㈡於109年9月10日16時20分許，與甲○○在桃園市○○區○○路000號臺灣桃園地方法院第二辦公大樓（起訴書誤載為桃園市○○區○○路0號臺灣桃園地方法院，應予更正）調解完畢後，跟蹤甲○○至同市區○○路00號統一超商文中門市，尾隨甲○○進入店內後，在收銀檯前與甲○○對話而為接觸、騷擾之行為。

二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局桃園分局暨龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，證人即告訴人甲○○於警詢時之陳述，被告陳○○於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。

被告並未主張並釋明證人甲○○於偵查中之證述有顯不可信之情況，依前揭說明，證人甲○○於偵查中之證述自應認有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之其餘供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於事實一㈠ 時間駕駛汽車進入告訴人所居住之遠雄文青社區之地下室停車場，及於事實一㈡時、地與告訴人在統一超商相遇，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：我沒有傷害及騷擾告訴人，那天去停車場是因為姚志龍欠我700萬元，而且停車場是公共場所，我去的位置也超出保護令的距離，統一超商那天是開調解庭，我去買飲料遇到告訴人，告訴人說她有保護令，我就走了，我沒有恐嚇她云云。

三、經查：㈠被告與告訴人曾為同居之男女朋友，前因被告對告訴人實施家庭暴力，臺灣桃園地方法院核發109年度家護字第465號民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體、精神、經濟上之不法侵害行為，亦不得為騷擾、接觸、跟蹤、通話或其他非必要之聯絡行為，及應遠離桃園市○○區○○路000號0樓之0、新北市○○區○○○路0段000號至少50公尺，保護令之有效期間為1年，並於109年6月5日15時40分許，由員警執行並當面告知被告保護令主文，約制告誡被告不得違反等情，有前揭民事通常保護令、桃園市政府警察局龜山分局保護令執行紀錄表、桃園市政府警察局家庭暴力相對人約制告誡書可按（109年度偵字第33597號卷第17至18、69至71頁），此部分事實堪以先行認定。

㈡事實一㈠部分： 1.被告於109年7月5日22時34分許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車進入桃園市○○區○○路000號所在之遠雄文青社區中屬於共用部分之地下室停車場等情，業據被告坦承不諱（109年度偵字第33597號卷第86頁），並有監視器翻拍畫面、原審勘驗筆錄可稽（原審卷第63至68、132至145頁），堪認屬實。

2.被告於當日駕駛車輛跟蹤告訴人所駕駛之車輛乙情，業據證人即告訴人於原審證述明確（原審卷第70至73頁），再佐以告訴人所提供其調閱當日監視器後翻拍被告車輛進出停車場之照片（109年度偵字第33597號卷第29至35頁），如非被告確實有對告訴人為跟蹤之行為，告訴人應不可能知悉被告於該時段有駕車進入社區地下室而前往調閱當日監視器，且告訴人所調閱之該時段監視器，亦確實攝得被告進入告訴人所居住遠雄文青社區，足認告訴人之證述應可採信。

又依原審對監視器影像之勘驗筆錄，告訴人於109年7月5日22時28分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（即筆錄記載之銀色轎車）進入遠雄文青社區地下停車場（原審卷第64至65頁），被告於同日22時33分許，即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（即筆錄記載之左側車門之把手均為黑色之銀色轎車）進入遠雄文青社區地下停車場（原審卷第68頁），2車進入停車場之時間僅間隔約5分鐘，足認被告確有跟蹤告訴人駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車之事實。

3.被告雖辯稱進入該地下停車場，係因與許字豐為找債務人姚志龍，想說碰碰運氣，看姚志龍之車子在不在，並非跟蹤告訴人云云。

然查，被告於警詢、偵查中均稱：109年7月5日我是去遠雄文青社區地下室停車場找我朋友林忠男（住A棟）聊幾句話就走，他有到地下室找我聊天云云（109年度偵字第33597號卷第9、86頁），並未提及任何有關債務人姚志龍之辯詞，直至原審時始提及姚志龍，且改稱為未見到姚志龍之車輛，與先前所稱是找朋友林忠男並有聊幾句云云迥異，是被告所辯，實難採信。

至證人許字豐雖於原審審理中證述：是否有於109年7月5日晚上去遠雄文青社區地下室，時間上我不記得，因為前年跟去年都有去；

是要去找姚志龍，我不知道他的車子車號幾號；

我知道他車位大概在哪，印象中好像是F 棟，我只是去確定看他人有沒有住在那裡；

我不知道姚志龍住F棟幾號幾樓；

如果姚志龍的車子確實有停在他在遠雄文青社區地下室停車位，我就上去請警衛幫我按門鈴等語（原審卷第94、95、99頁），然證人許字豐並無法確認109年7月5日當天是否有與被告共同前往遠雄文青社區，且證人許字豐證稱其不知姚志龍之車號，對於姚志龍之停車位亦僅知大概位置，則證人許字豐如何能於停車場確認姚志龍之車輛是否停於停車場，又即令姚志龍之車輛在場，證人許字豐亦不知悉姚志龍住於幾樓幾號，如何請警衛幫忙按門鈴聯繫姚志龍？證人許字豐之證詞有諸多不合情理之處，顯屬可疑，自無從作為認定被告於當日係前往找尋姚志龍之證據。

4.被告另辯稱以車速時速40公里計算，2車間有近3.33公里之距離，足證被告並無跟蹤云云。

惟查，被告跟蹤告訴人車輛，除非是欲進一步之對告訴人為接觸、騷擾等行為，否則自不欲讓告訴人知悉其跟蹤，故被告車輛自不可能緊緊尾隨告訴人車輛後方進入停車場內，是被告車輛於間隔5分鐘後始從另一入口進入停車場，並無從解免被告有對告訴人為跟蹤之行為。

5.綜上，被告有為事實一㈠跟蹤告訴人之行為，堪以認定。

㈢事實一㈡部分： 1.被告於109年9月10日16時20分許，與告訴人在臺灣桃園地方法院第二辦公大樓調解完畢，隨後先後進入統一超商文中門市等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供述明確（109年度偵字第35147號卷第8頁、109年度偵字第33597號卷第86至87頁），核與證人即告訴人、被告及告訴人之女兒C女於偵查及原審審理時之證述情節相符（109年度偵字第33597號卷第76、77頁、原審卷第74至77、88至90頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片、原審勘驗筆錄在卷可按（109年度偵字第35147號卷第57至59頁、原審卷第60至63頁），堪認屬實。

2.被告雖辯稱：當日我去買飲料遇到告訴人，告訴人說她有保護令，我就走了云云。

然查，告訴人於偵查中證述：被告跟著我進7-11，還走到我身邊對我說話（109年度偵字第33597號卷第76頁），證人C女於原審亦證述：我有看到被告走進便利商店；

被告進到統一超商裡，我有看到被告有跟我媽媽（即告訴人）講話，但我不知道他們講什麼等語（原審卷第88至90頁），再參照原審就統一超商監視器（檔案：MOV_0162.MP4）所作之勘驗筆錄記載：告訴人於0時0分29秒至0時0分30秒間走進統一超商，被告隨即於0時0分37秒走進統一超商，0時0分45秒至0時0分49秒，告訴人和被告持續並排行走於收銀台前，告訴人和被告都分別比劃一些手勢等情（原審卷第62頁），告訴人與被告2人前後進入統一超商之時間相隔僅約8秒，被告自係知悉告訴人進入統一超商後尾隨跟蹤進入，堪以認定。

3.另依監視器擷圖23至25（原審卷第124至125頁），更可清楚看見被告於告訴人位於其前方僅約1、2步之距離，仍刻意持續往告訴人方向移動，而與告訴人併行，並有比劃之動作，故被告當時故意靠近告訴人並對告訴人說話乙情，堪以認定，足認被告有對告訴人為騷擾、接觸之行為。

4.原審雖認定被告當日有在收銀檯前對告訴人稱：「你再這樣試試看（台語）」（此部分起訴書並未記載），然此部分僅有告訴人之單一指述，並無其他證據可佐，該證言是否實在，尚非無疑，依罪疑唯輕原則，此部分應為有利於被告之認定，併此敘明。

5.綜上，被告有為事實一㈡跟蹤、接觸、騷擾告訴人之行為，堪以認定。

三、論罪：㈠核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第2款違反保護令罪。

㈡被告於事實一㈠、㈡先後2次違反保護令之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告109年7月5日23時3分許，在桃園市○○區○○路000號遠雄文青社區地下室停車場，駕駛其所有車號000-0000號自用小客車，跟蹤甲○○駕駛之車號0000-00號自用小客車，以此方式騷擾甲○○為精神上不法侵害，且於同日22時34分許、23時3分許進入社區停車場而未遠離上開地址50公尺，違反民事通常保護令，因認被告此部分另犯家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之違反保護令罪嫌等語。

㈡訊據被告堅詞否認有此部分之違反保護令犯行，辯稱：並未跟蹤告訴人，且當日係前往遠雄文青社區地下2樓停車場中位於F棟之位置，告訴人所居住之桃園市○○區○○路000號3樓之7係位於D棟，且在3樓，2者間之距離已逾50公尺等語。

經查，告訴人於109年7月5日22時28分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車進入遠雄文青社區地下停車場，被告於同日22時33分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車跟蹤告訴人進入停車場乙情，已如上述，而依勘驗筆錄顯示，告訴人之車輛並無於該次進入停車場後至23時3分許間有離開停車場外出之情形，則被告之車輛於離去停車場後，再次於同日23時3分許進入停車場，自無何跟蹤告訴人之行為可言。

又依告訴人於原審證稱：遠雄文青社區共8棟大樓，戶數為1331戶，我住在D棟等語（原審卷第83頁），可知該社區佔地遼闊，範圍甚大，而依卷內證據資料，並無從認定被告於當日進入地下停車場後，有前往D棟或其鄰近之範圍內，故並無證據可認被告有未遠離桃園市○○區○○路000號0樓之0至少50公尺之行為，依罪疑唯輕原則，因認被告並無違反保護令命其遠離桃園市○○區○○路000號0樓之0至少50公尺之內容。

㈢本件公訴就此部分所據之事證尚有未足，應為有利於被告之認定，而此部分縱成立犯罪，亦與前開論罪科刑部分，有單純一罪關係，爰不另為無罪諭知。

五、撤銷原判決之理由：㈠被告上訴意旨略以：1.關於原審判決被告於109年7月5日違反保護令部分：被告雖於22時33分48秒駕車進入地下室，然與告訴人甲○○係自不同車道進入，且兩者進入之時間，相差約5分鐘，以車速時速40公里計算，兩車已有近3.33公里之距離，足證並無跟蹤之情形。

被告進入該地下停車場，係因與許字豐為找尋債務人姚志龍，看姚志龍之車子在不在，並非欲接近告訴人之住家，應無違反保護令之主觀犯意。

被告當天係前往姚志龍車子停放之F棟停車位，與告訴人住家，距離至少101公尺以上，被告並無違反保護令之行為。

2.關於原審判決被告於109年9月10日違反保護令部分：被告當日開車停在文中路之停車場，開完調解庭後，返回取車，並欲至停車場隔壁7-11超商購買飲料，於進入超商後，偶遇告訴人，告訴人說他有保護令，被告連飲料都沒買即離開，之後至停車場將車開出，轉向文中路往高速公路方向返家，被告進入超商欲買東西，乃合法權利之行使，縱使所為使告訴人產生不快不安，亦難遽指被告確有違反保護令之犯意，而以違反保護令罪相繩等語。

㈡原審認被告所犯各罪，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：1.被告就事實一㈠之109年7月5日23時3分許，並未對告訴人為跟蹤行為；

2.被告未有未遠離告訴人住處50公尺之行為；

3.被告就事實一㈡並無對告訴人稱：「你再這樣試試看（台語）」，故原審就事實之認定，容有未恰。

被告以前揭理由否認經本院認定有罪之犯行，提起上訴，業據本院逐一論駁說明如前，此部分上訴，固無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈢本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知應遵守前揭民事通常保護令，竟仍對告訴人為跟蹤、騷擾、接觸之行為，顯然無視法律禁令，漠視公權力之執行，對告訴人造成心理之壓力，所為甚非，且犯後亦未知所反省，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度（自陳高中肄業）、生活狀況（自陳從事工程）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，暨均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。