臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,187,20220525,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第187號
上 訴 人
即 被 告 張詠苡




上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第714號，中華民國110年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5498號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○意圖營利，基於反覆持續提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國109年9月、10月間某日起至110年1月22日0時1分許為警查獲時止，提供其位在臺北市○○區○○路0段00號9樓之1之租屋處作為賭博場所，並以其所有之麻將、搬風骰子、排尺及撲克牌賭具籌碼等賭具，聚集其友人及不特定之多數人至上址賭博財物。

其賭博方式係由賭客把玩麻將，每人輪流作莊，以每底新臺幣（下同）50元，每臺20元為賭注，胡牌者可向放槍者收取每底加胡牌臺數之金額，自摸者則可向其餘3家收取每底加自摸臺數之金額；

甲○○於平日向每位賭客收取150元之場地費；

於假日向每位賭客收取200元之場地費，以此方式牟利。

嗣臺北市政府警察局中正第二分局（下稱中正第二分局）員警於110年1月22日0時1分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往上址實施搜索，當場查獲賭客洪晨釜、陳若婕、陳佳樂、周祖安等人賭博財物，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第66至67、87頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期日及審判期日均同意其等證據能力（見本院卷第67至68、87至88頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第64至66、68至69、89至90頁），復經證人洪晨釜、陳佳樂、周祖安於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第22至26、44至48、54至56、169至177頁），並有原審法院110年聲搜字第75號搜索票及其附件、中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及行動電話翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第73至75、77至85、89至101頁），且有如附表所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。

而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。

查被告自109年9月、10月間某日起至110年1月22日0時1分許為警查獲時止，提供其租屋處作為賭博場所，並以其所有之麻將、搬風骰子、排尺及撲克牌賭具籌碼等賭具，聚集其友人及不特定之多數人至上址賭博財物，均係反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並以向每位賭客收取場地費之方式牟利，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告所為上開2罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。

㈢又被告係基於一個意圖營利之集合犯意，以一行為而同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯圖利聚眾賭博犯行事證明確，適用刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌不思以正當方式賺取金錢，提供賭博場所聚眾賭博，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，犯後又未能正視己非，坦認錯誤，未見悔意，且擔任負責人而就本案犯行基於主導地位，並考量其於原審審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況，暨犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑5月，及諭知易科罰金折算標準；

並就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1至7所示之物，均為被告所有且供其犯本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；

⒉被告自109年9月、10月間至110年1月22日為警查獲期間，提供賭博場所而聚眾賭博，並收取平日每日150元、假日每日200元之場地費，又110年1月22日為警查獲當天，尚未收取費用，而依卷內證據無從具體算定其犯罪所得，致認定顯有困難，僅得依被告前揭所述，及扣得之麻將僅1副，依有疑唯利被告原則，認1日僅供一桌4人賭玩麻將，依刑法第38條之2第1項前段規定，以被告前開犯罪時間及1日僅向4人收取賭玩麻將之費用，估算被告之犯罪所得為7萬5,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：⒈被告業已認罪，請從輕量刑；

⒉原審並未就其認定之犯罪所得進行概略之詢問或調查，而逕認被告每日均有營業收入，然一般商業經營，亦無全年無休之道理，且縱認被告場地費等收入係為犯罪所得，依罪疑惟輕原則，亦應扣除租金、水電等營業成本，依「109年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率標準--0000--00 未分類其他娛樂及休閒服務」之淨利率14%計算，犯罪所得應僅為1萬500元（75,000×14%＝10,500）；

⒊扣案如附表編號1所示手機1支係訴外人岳彤所有，並非被告所有，也非專供犯罪所用之物，不應沒收云云。

經查：⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯判處有期徒刑5月月，並諭知易科罰金折算標準，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

⒉被告雖辯稱：扣案如附表編號1所示手機1支係訴外人岳彤所有，並非被告所有，也非專供犯罪所用之物，不應沒收云云，並提出發票收據影本1紙為證。

按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查，觀之被告提出之發票收據影本（見本院卷第53頁）上固記載上開手機購買人為訴外人岳彤等語，惟被告先於警詢時供稱：警方現場查扣麻將1副、搬風骰子1顆、麻將牌尺4支、監視器主機1組、監視器鏡頭4個、伊個人的智慧型手機1支及籌碼（撲克牌）共計5,000點；

因為洪晨釜以LINE問伊昨（21）日19時麻將桌有沒有人使用，伊回答他沒有人使用，他們向伊借，所以伊才提供場所及賭具給他們使用等語（見偵卷第18、20頁）；

復於本院準備程序中供稱：案發當天洪晨釜跟之前的賭客都是用LINE跟伊聯絡，他們聯絡的LINE手機就是扣案的手機，伊當時使用的LINE就是裝在扣案手機裡等語明確（見本院卷第69至70頁）；

參酌中正第二分局員警於案發時，持原審法院法官核發之搜索票，前往被告上開租屋處實施搜索，被告及岳彤等人均在場，扣得如附表編號1所示之手機1支係被告手機，持有人為被告等情，亦有前引之原審法院110年聲搜字第75號搜索票及其附件、中正第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件在卷可查，足見如附表編號1所示手機1支確係被告所有，並供其於案發時與賭客聯繫所用之物無訛，則依前開規定，自應宣告沒收。

被告上訴意旨主張如附表編號1所示手機1支並非被告所有，不應沒收云云，不足採信。

⒊被告另辯稱：縱認被告場地費等收入係為犯罪所得，亦應扣除租金、水電等營業成本，依「109年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率標準--0000--00 未分類其他娛樂及休閒服務」之淨利率14%計算，犯罪所得應僅為1萬500元（75,000×14%＝10,500）云云。

惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

次按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。

105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、㈢謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」

係明白揭示採取總額原則（最高法院106年度台上字第770號刑事裁判要旨參照）。

查，被告於本院準備程序已明確表示對於原審判決書所載犯罪時間及追徵之犯罪所得不爭執（見本院卷第70頁），又依109年10月1日起至110年1月21日計算，期間平日時間共計77天、假日共計36天，以有疑唯利被告原則，1日認僅供1桌4人賭玩麻將，則被告犯罪所得應為7萬5,000元（即計算式：150×4×77＋200×4×36＝75,000）無訛。

是本案被告本案犯行之犯罪所得7萬5,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於被告上訴意旨雖謂其場地費等收入縱為犯罪所得，亦應扣除租金、水電等營業成本云云，惟如上所述，對於犯罪所得之沒收，係不論成本、利潤均應沒收，是被告此部分之辯解，亦無理由。

⒋綜上，被告執前開情詞提起上訴，請求從輕量刑或撤銷沒收之諭知云云，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表：
編號 物品名稱 數量 1 手機 1支 2 監視器主機 1組 3 監視器鏡頭 4個 4 麻將 1副 5 搬風骰子 1顆 6 牌尺 4支 7 洪晨釜、陳若婕、陳佳樂、周祖安所持有之撲克牌賭具籌碼 65張