臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,2,20220406,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第2號
上 訴 人
即 被 告 吳東華


選任辯護人 王世宏律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第87號，中華民國110年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第17280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。

事 實

一、甲○○前於民國102年8月1日至109年1月22日擔任址設臺北市○○區○○路0段000巷0號之臺北市立大學（下稱北市大）體育學院運動科學研究所（下稱運科所）之行政助教，負責處理運科所所長、教授、副教授所交辦之行政、採購、預借經費及經費核銷等業務，為從事業務之人；

乙○○、蔡秀純則分為運科所教授、副教授，且蔡秀純前於102年8月1日至108年7月31日為北市大運科所所長，而乙○○於108年8月1日起為北市大體育學院之院長。

詎甲○○竟基於詐欺取財、行使業務登載不實文書之犯意，分別為下列犯行：

(一)明知「國際運動營養論壇」（下稱營養論壇）之舉辦日期並非於108年7月15日至同年月26日，且營養論壇之講者Ahmad Alkhatib教授於108年7月15日時已不在臺灣境內，竟仍於108年7月16日，在北市大運科所研究室內，接續製作舉辦營養論壇（舉辦日期：108年7月15日至同年月26日）申請講者鐘點費共新臺幣（下同）48,000元之不實「108年5月20日簽呈」及「108年7月16日臺北市育大（運動科學研究所）預借經費申請表」，並於108年7月16日下午4時55分、56分許，以管理者身分登入北市大運科所網頁後台，製作舉辦營養論壇之日期為108年7月15日至同年月26日之不實網頁公告，並截圖列印網頁作為上揭簽呈之附件後，隨即刪除該網頁公告，並持上開文件向北市大行使及申請經費，致生損害於北市大審核該簽呈、申請表及網頁公告之正確性；

並使不知情之北市大承辦員陷於錯誤，隨後即將48,000元匯入甲○○所有中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），甲○○因而詐得上開款項。

(二)明知「運動營養專業課程研習會」（下稱運動研習會）之舉辦日期並非於108年8月31日至同年9月1日，竟於108年8月12日，在北市大運科所辦公室，接續製作舉辦運動研習會（舉辦日期：108年8月31日至同年9月1日）申請講師鐘點費共32,000元之不實「108年7月31日簽呈」及「108年7月31日臺北市育大（運動科學研究所）預借經費申請表」，並於108年8月12日上午8時45分許，以管理者身分登入運科所網頁後台，先製作舉辦運動研習會之日期為108年8月31日至同年9月1日之不實網頁公告，並截圖列印網頁為上揭簽呈之附件後，隨即於同日上午8時47分許，修改該網頁公告上運動研習會之舉辦日期為108年11月16日至同年月17日，致生損害於北市大審核該簽呈、申請表及網頁公告之正確性；

並使不知情之北市大承辦員陷於錯誤，隨後即將32,000元匯入系爭帳戶，甲○○因而詐得上開款項。

嗣乙○○發覺有異，於108年9月4日召開所務會議決議不續聘甲○○，另請北市大會計室調閱甲○○經手之上揭文件資料，始查悉上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第第157至166頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於本院準備及審理中均坦承不諱(見本院卷第127、169至170頁)，並有證人即北市大運科所專任助理林佳霈、學生謝宇雯於調查局詢問時、證人即北市大運科所副教授蔡秀純、會計室組員邱垂成於調查局詢問及原審審理時、證人即北市大體育學院院長乙○○於調查局詢問、偵查及原審審理時之證述詳實（見臺灣士林地方檢察署108年度他字第4303號卷【下稱他卷】一第105至117、141至157、207至221、244至245、255頁；

他卷二第7至9、269至271頁；

原審卷一第362至409頁）；

復有108年5月20日北市大運科所簽呈、108年7月16日、108年7月31日北市大運科所預借經費申請表、108年7月31日北市大運科所簽呈影本、北市大運科所公告網頁列印資料及運動研習會會議程表、高教深耕計畫主冊經費配置表、被告以其「wthgood」帳號於北市大運科所網頁修改紀錄、Ahmad Alkhatib教授之離境機票、護照影本及中華郵政股份有限公司儲匯處108年11月11日處儲字第1081004462號函暨檢附系爭帳戶交易明細影本、證人蔡秀純之108年4月至同年7月31日出勤紀錄、證人蔡秀純與運動研習會講者廖翊宏之LINE對話紀錄擷圖、臺灣運動營養學會網頁擷圖各1份在卷可稽（見他卷一第257至261、263至265、267、271至279、281、283至291、315頁；

原審卷一第266-1至269頁），足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪之說明：

(一)核被告就事實欄一(一)、(二)所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。

又被告於業務上文書登載不實後，復持以行使，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告各為同一計畫，分別於密接時間，在事實欄一(一)、(二)所示地點，製作並登載如事實欄一(一)、(二)所示之不實內容之簽呈、預借經費申請表及網頁公告（並列印成為附件），隨後即持之向北市大提出行使，以申請預借經費之用，當係各基於單一犯意為之，應分別論以接續犯之實質上一罪。

被告以行使業務上登載不實文書之行為，遂行詐欺取財之犯行，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。

至公訴意旨就被告本案犯行，雖漏未論及刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟此部分犯行與業經起訴有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院審理時當庭諭知被告所涉犯行包含上述罪名（見本院卷第156頁），已無礙於被告訴訟防禦權之行使，本院自均得併予審理。

(二)被告就事實欄一(一)、(二)所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告就事實欄一(一)、(二)所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然起訴書及原審均漏未論及，此部分犯行與業經起訴有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。

⒉被告於原審時否認部分犯行，然於本院準備程序及審理時，深知悔悟坦承全部犯行（見本院卷第127、169至170頁)，而被告之犯後態度因素，係為原審科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌，自有未合。

⒊被告就事實欄一(一)、(二)之犯行，分別取得48,000元及32,000元之犯罪所得，於原審審理時業已實際歸還被害人北市大（見本院卷第93至99頁），此犯罪所得，依法毋庸宣告沒收，惟原審諭知沒收，亦有未恰。

綜上各節，被告上訴請求從輕量刑及給予緩刑機會，為有理由。

原判決既有上開未合之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)自為科刑之說明： 爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告身為北市大運科所之行政助教，理應遵守申請經費之相關規定，於申請預借經費時，確認相關活動是否確實舉辦，然被告卻於簽呈上填載不實內容，並據以向北市大請款，所為應予非難；

惟考量被告前無刑事科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，可見其素行尚佳，於本院準備程序及審理時業已坦承全部犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、全案情節，及被告碩士畢業之教育程度、現擔任超音波技師、已婚、2位未成年小孩、與配偶小孩同住、父親生病之家庭生活與經濟狀況等一切情狀（見本院卷第169頁），分別量處如主文欄第二項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

(三)不宣告沒收之說明： 1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

查被告因製作內容不實之營養論壇之「108年5月20日簽呈」、「108年7月16日臺北市育大（運動科學研究所）預借經費申請表」、「網頁公告列印資料」，及運動研習會之「108年7月31日簽呈」及「108年7月31日臺北市育大（運動科學研究所）預借經費申請表」、「網頁公告列印資料」等資料，而分別取得之48,000元及32,000元，為被告本案之犯罪所得，惟於原審審理期間（109年11月3日）業已歸還北市大（見本院卷第93至99頁），是被告就此部分犯罪所得，業已實際合法發還予被害人，參照前揭規定，自毋庸宣告沒收。

2、至前開被告所製作內容不實之營養論壇之「108年5月20日簽呈」、「108年7月16日臺北市育大（運動科學研究所）預借經費申請表」、「網頁公告列印資料」，及運動研習會之「108年7月31日簽呈」及「108年7月31日臺北市育大（運動科學研究所）預借經費申請表」、「網頁公告列印資料」均已由被告向北市大提出並行使，已非屬被告所有，亦無庸諭知沒收，附此敘明。

四、適用緩刑之說明：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第103頁），因一時失慮，致罹刑章，事後於本院準備程序及審理時均坦承犯行，知所悔悟，因認被告經本案之偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，認若輔以相當之緩刑條件，當更可促使被告謹記，並以具體表現實質彌補被害人北市大之損失（見本院卷第93至99頁），爰綜合評估被告之年齡、教育程度、家庭狀況、被告目前工作情況（見本院卷第169頁）等因素，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新，並兼衡被告之犯罪情節，為使其深切反省，認於被告緩刑期間課予給付負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付如主文所示金額。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。