臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,204,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第204號
上 訴 人
即 被 告 唐崇舜




上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第1122號，中華民國110年12月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第59號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

唐崇舜犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、唐崇舜意圖為自己不法之所有，於民國107年7月間向許智豪訛稱：共同參與其投資之團隊，可投資海外賭場，最低投資金額為新臺幣（下同）50萬元，投資期間為1年，1個月即可有2萬元利潤，且保證獲利、1年後就會退還本金云云，致許智豪陷於錯誤，誤以為投資即可獲得上開利潤，遂陸續於附表所示時間、地點交付如附表所示之投資金額共80萬7,000元予唐崇舜。

唐崇舜為取信於許智豪，在投資期間曾分別交付兩次2萬元利潤予許智豪後，即未再交付款項，亦未返還投資本金予許志豪，許智豪幾經催討均未獲回應，始悉受騙。

二、案經許智豪訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告唐崇舜就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院卷第68頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之理由及所憑之證據： ㈠訊據被告就事實欄所載之犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第68至69頁），且據證人即告訴人許智豪於警詢、偵訊及原審證述明確（見臺北地檢署108年度偵字第12428號卷【下稱偵卷】第7至9頁、偵卷第59至60頁，臺北地檢署109年度偵緝字第59號卷【下稱偵緝卷】第37至38頁，原審卷二第127至132頁），並有錄音譯文、告訴人與被告間對話訊息截圖、被告於中國信託商業銀行帳戶之帳戶明細及內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表在卷可憑（見偵緝卷第31頁，偵卷第11至19頁、第29至31頁、第81頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

㈡至被告固曾於原審辯稱：並非基於海外賭博投資，而係基於兩人合開龍勝公司而收受如附表所示款項等語，並提出租用彩色機明細表、補充保險費繳款書、財政部各類所得扣繳稅額繳款書、龍勝公司收款證明、搬家估價單、電信帳單及繳款證明、房屋租賃契約書等件，以證明龍勝公司之營運（見原審卷一第55至131頁）。

惟查，前述文件資料均無任何關於告訴人之記載，至多僅能證明龍勝公司曾經實際營運存在，由龍勝公司支應相關費用，尚無從據以認定被告收受告訴人如附表所示之款項係為開立龍勝公司乙節為真。

況告訴人業已證稱：被告沒有找我合開龍勝公司；

被告沒有找我做靈骨塔相關投資；

被告曾經有帶我去中和區安和路上的公司見面，但我不知道那是什麼公司等語（見原審卷二第129至131頁），堪認告訴人所給付如附表所示之款項，確與龍勝公司無關。

再衡以龍勝公司係於107年10月24日設立登記，資本額僅20萬元，僅登記被告1人股東兼董事，有龍勝公司經濟部商工登記公示資料、設立登記表等件可稽（見偵卷第51頁，原審卷一第159頁），佐以龍勝公司公司章程第6條亦明確載明：「本公司股東姓名、住址及其出資額如下：唐崇舜／新北市○○區○○路00號／200,000」；

且龍勝公司股款係於107年10月18日由被告以現金20萬元存入華南商業銀行雙和分行龍勝公司籌備處之銀行帳戶，此由股東繳納現金股款明細表、上述銀行帳戶存摺封面及交易明細內頁可參（見外放龍勝公司登記案卷），綜觀上情，龍勝公司設立時間與告訴人給付如附表所示款項之時間並不相符，龍勝公司股東名冊亦無告訴人之名義，且龍勝公司出資額係由被告以現金存入公司帳戶，非由告訴人所支應，甚者，龍勝公司出資額僅20萬元，告訴人卻已給付被告高達80萬7,000元，兩者數額顯不相符及相當，是實難認告訴人與龍勝公司之設立登記有何關係，被告於原審所辯，不足為採。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告先後向告訴人詐取如附表所示款項之行為，係於密切接近之時、地，以相同之方式詐騙同一被害人，侵害相同法益，各行為間之獨立性極為薄弱，其主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，而屬接續犯，應論以一罪。

㈢按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，此於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之；

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

查被告前因槍砲彈藥刀械條例、偽證等案件，應分別執行有期徒刑4年4月、6月，於102年7月16日縮短刑期假釋出監，於103年10月6日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31至44頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，惟本院審酌前揭案件罪質與本案顯有不同，犯罪類型及侵害法益之種類均與本案不同，尚難遽認其就本案所犯，具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱等情形，因認被告就本案所犯之罪，於該罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由（詳如下述）後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無依刑法第47條第1項規定，加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不予加重其最低本刑，併此敘明。

三、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。

從而被告積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第4956號判決要旨參照），是以原判決未及審酌被告業於上訴後在原審法院民事庭與告訴人達成和解，有原審法院111年度他調字第37號調解筆錄附卷可憑（見本院卷第71至73頁），且被告於原審否認犯行，然於本院業已坦承不諱，其犯後態度已有不同，是原審據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即稍有未恰。

㈡從而，被告上訴意旨指摘原審判決有前開違誤，請求依法減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、科刑審酌事項 審酌被告不思以正當手段獲得財物，竟以上開詐騙手段向告訴人詐取財物，所為實屬不該（不利於被告），並衡以被告於原審雖否認犯行，後與本院則坦承犯罪，表示悔過之意（有利於被告），且積極與告訴人達成和解（有利於被告），兼衡告訴人所受之損害為80萬7,000元，所受損害非輕（不利於被告），暨被告自陳其國中肄業之智識程度，目前從事房屋仲介，月薪約4萬元，無人需予扶養之家庭生活與經濟狀況（於本案屬中性量刑因子，無不利或有利於被告，見本院卷二第142頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告為本案詐欺取財犯行之犯罪所得合計為80萬7,000元，且未經扣案，應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告雖曾給付共4萬元「利潤」予告訴人，惟按刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，採取學理上之「總額原則」（最高法院109年度台上字第743號判決意旨參照）。

被告所給付之「利潤」合計4萬元，無非係被告欲藉以取信告訴人，以達順利詐財目的之成本支出，核屬犯罪成本之性質，揆諸上述說明，於宣告沒收時，自應沒收上開犯罪所得全額，而不應扣除該等成本。

㈢另如被告日後確有依調解筆錄給付告訴人，而檢察官於執行時，係以澈底剝奪被告之不當利得為原則，倘就被害人已優先取償之金額，依上揭原則，當不再重複沒收，於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），是本案於執行追徵時，應扣除被告給付予告訴人之金額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周慶華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
編號 時間 交付方式(含地點) 金額(新臺幣) 1 107年7月3日 址設臺北市○○區○○○路0段000號之黑吧煎焙咖啡專賣店內交付現金 45萬元 2 107年9月13日 匯款至被告中國信託銀行北高雄分行帳戶（帳號：000000000000號） 3萬元 3 107年9月20日 匯款至被告上開銀行帳戶內 1萬元 4 107年10月17日 新北市中和區某處由被告不知名之友人帶告訴人去不詳店面購買金飾後賣回，取得現金後交由該友人轉交被告 11萬7,000元 5 107年11月2日 新北市板橋區民族路270巷巷口交付現金 15萬元 6 107年11月3日 黑吧煎焙咖啡專賣店內交付現金 5萬元 合計 80萬7,000元