臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,244,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第244號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳彥學




選任辯護人 何威儀律師(法扶律師)
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度原訴字第48號，中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27290號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳彥學犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑捌月。

未扣案相當於新臺幣玖仟參佰肆拾伍元之星城Online遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳彥學意圖為自己不法之所有，基於入侵他人電腦相關設備、行使偽造準私文書及詐欺得利之犯意，於民國107年4月27日夜間11時41分許至同年月28日下午2時15分許，在其位於新北市○○區○○路000號2樓之住處，以自家之網路設備，連結至Google Play網路商店，並以猜測流水號之方式，無故輸入曾宜蓁所有Google Play網路商店之帳號及密碼，侵入曾宜蓁在該網路商店之帳戶設備後，即佯以曾宜蓁名義購買「星城Online」（下稱星城遊戲）線上點數，並同意將價金併計入曾宜蓁所申辦之通信費帳單中，而偽造此等交易證明之意之電磁紀錄準私文書，再傳輸至該網路商店而行使之以施用詐術，共計接續下單41筆，金額合計新臺幣（下同）9,345元，致Google Play及遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）均陷於錯誤，誤信為曾宜蓁本人之消費行為後，將該遊戲點數儲值至陳彥學所指定之星城遊戲「就是那麼爽贏」之遊戲帳號內，而詐得網路遊戲點數之財產上不法利益，足生損害於曾宜蓁、上開網路商店及遠傳電信公司交易與管理之正確性。

嗣因曾宜蓁接獲遠傳電信公司寄送之小額代收服務繳款通知書察覺有異，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經被害人曾宜蓁訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

本判決所引用下列供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告陳彥學及其辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第151至155頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：當時是友人林明華到伊住處使用網路下單交易，並非伊所為云云。

然查，告訴人曾宜蓁所有之Google Play網路商店帳戶於上開時間遭他人入侵盜用下單購買星城遊戲線上點數共計41筆，金額合計9,345元，以致該遊戲點數價金併計入曾宜蓁所申辦之遠傳公司通信費帳單中，該遊戲點數則係儲值至星城遊戲「就是那麼爽贏」之遊戲帳號內等情，業據曾宜蓁於偵查中結證屬實（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5907號卷第59至61頁），並有Google Play帳號交易紀錄、遠傳公司107年7月3日回函、遠傳公司107年5月小額代收服務繳款通知、網銀國際儲值流向表等附卷可稽（見臺灣士林地方檢察署107年度他字第3037號卷第6至11頁，原審卷㈠第363至365頁）。

又上開時間以網路登入曾宜蓁Google Play網路商店帳戶並下單使用之IP位址為219.68.219.98，此係被告之父親陳忠隆申請網路服務之網路位址，申裝地址即為被告位在新北市○○區○○路000號2樓之住處乙節，有IP位址查詢結果、中嘉寬頻股份有限公司回函可按（見同上他字卷第22至23頁，原審卷㈠第291頁）。

依被告於偵查時所述，即表明上開入侵曾宜蓁所有之Google Play網路商店帳戶，是以流水號猜測的方式而為（見108年度偵字第27290號卷第14頁）。

被告雖稱當時是友人林明華借用其住處網路設備入侵曾宜蓁之Google Play網路商店帳戶下單購買遊戲點數云云，並於偵查中具體指出林明華之人（69年10月28日生，身分證統一編號Z000000000號），然林明華到案後，即直陳並不認識被告等語，而被告於原審審理時亦改陳：所指認之「林明華」並非在庭之林明華，伊在警詢時會指認，是因為乍看林明華跟「林明華」長的很像，並指出其於109年12月初，在法務部○○○○○○○○○○○有遇到「林明華」，很確定是他等語（見原審卷㈠第247、409頁），而原審查詢結果，確有林明華之人（身分證統一編號為Z000000000號）在法務部○○○○○○○○○○○執行（見原審卷㈠第447至463頁），被告於本院審理時，亦直指該人就是上開在其住處使用網路設備入侵曾宜蓁Google Play網路商店帳戶之人（見本院卷第100、151頁）。

然依卷附該林明華之前案紀錄以及在監在押紀錄表（見本院卷第120、161頁），其因毒品案件於107年4月22日入所執行觀察勒戒，於同年5月29日因無繼續施用傾向出所。

上開行為時間是107年4月27日至28日，當時林明華之人在所執行觀察勒戒期間，自不可能在被告上址住處。

按被告否認犯罪，基於無罪推定原則，固不負任何證明責任，然於訴訟中，因檢察官之舉證將受不利判斷時，為主張有利於己之事實，仍須提出或聲請法院調查證據，其雖毋庸達於使法院確信該有利事實存在之程度，然仍須足以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此為被告於訴訟中之立證負擔，亦即形式舉證責任（最高法院刑事判決110年度台上字第4191號判決意旨參照）。

綜上各情，被告辯稱是友人林明華在其住處使用網路入侵曾宜蓁之Google Play網路商店帳戶云云，在在可見不合情理之處，被告並未盡其形式上之舉證責任，按上說明，此部分之辯解說詞自不可信。

是以入侵曾宜蓁Google Play網路商店帳戶所使用之網路地址，是在被告居住之處所，被告又能以前詞具體指出入侵之行為方式，在在可見被告就是使用其住處網際網路入侵曾宜蓁Google Play網路商店帳戶之人，所以被告才能上開於107年4月27日夜間11時41分許至同年月28日下午2時15分許之期間內，在其住處密接偽以曾宜蓁名義下單共計41筆。

是被告上開否認犯罪之辯解，並不足採，其上開無故侵入他人電腦相關設備、行使偽造準私文書及詐欺得利等犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、被告上開以猜測流水號之方式，輸入曾宜蓁所有Google Play網路商店之帳號及密碼，自係未經授權許可無故侵入曾宜蓁在該網路商店之帳戶設備，核被告此部分所為，係犯刑法第358條之無故侵入他人電腦相關設備罪。

又被告侵入帳戶設備後，偽以曾宜蓁名義購買遊戲點數，並同意將價金併計入曾宜蓁所申辦之通信費帳單中，自係偽造交易證明之意之電磁紀錄準私文書，其上網傳輸而據以行使，自係傳遞不實訊息而施用詐術，因此致網路商店及電信公司均誤認係本人所為之消費行為，並將該網路遊戲點數儲值於被告指定之網路遊戲帳號內，核其此部分所為，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

上開行為期間多次冒用曾宜蓁之名義購買網路遊戲點數，係基於同一犯意，於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯，被告偽造準私文書之低度行為，應為其行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號刑事判決意旨參照），本件被告侵入曾宜蓁之帳戶後，才得偽以曾宜蓁名義購買遊戲點數，並詐得遊戲點數之不法利益，可見被告主觀犯意單一，再就此犯罪行為之全部過程觀之，客觀上仍有部分合致，故將之評價為一行為較合於一般社會通念，是被告上開所為，係以一行為同時觸犯無故侵入他人電腦相關設備罪、行使偽造準私文書及詐欺得利罪，依刑法第55條之規定，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。

檢察官起訴書採信被告之上開辯解，認為被告是提供家中網際網路與林明華使用，而犯幫助犯詐欺得利罪，此部分事實認定尚有未合，但已經公訴檢察官於本院審理時當庭更正本件是被告正犯之犯罪事實如前，本院於審理時並已告知被告所犯法條罪名如前（見本院卷第150、157頁），被告已得就此進行防禦辯論，本院自得予以審究，併予說明。

四、原審未詳查上情，採信被告之辯解為無罪判決，自有不當，是檢察官提起上訴指謫原判決認定不當，非無理由，自應予以撤銷改判。

爰審酌被告擅自侵入曾宜蓁之網路商店帳戶，偽以曾宜蓁名義購買遊戲點數，影響網路商店及遠傳電信公司對於交易與管理之正確性，行為實屬不該，且被告虛構林明華之人掩飾自己犯罪，不僅誤導偵查結果，使無端之林明華遭起訴犯罪，於本院審理時，又另指已經在所執行觀察勒戒、顯不可能在場之林明華之人，企圖影響法院之判斷，被告迄今又未為任何賠償，難認有何悔改之意，其犯罪後態度不佳，本應嚴加問責，但念及其所得金額非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

被告是將詐得之遊戲點數匯入星城遊戲「就是那麼爽贏」之遊戲帳號內，自可認該遊戲帳戶是被告可實質支配控制，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，在其所犯之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝奇孟、王堉力提起公訴，檢察官游淑惟提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第358條
無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。