臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,277,20220421,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第277號
上 訴 人
即 被 告 黃郡晟



上列上訴人因贓物案件，不服臺灣基隆地方法院110年度易字第442號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第519號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃郡晟可預見真實姓名、年籍均不詳之人所交付之BC牌煙斗、原木色煙斗及煙斗架（下稱系爭煙斗及煙斗架，係謝正川所有，於民國109年11月29日22時至同年月30日5時許間，在基隆市○○區○○路00號8樓頂樓倉庫處遭人竊取）均係來路不明，有為贓物之可能，竟仍基於縱使系爭煙斗及煙斗架為贓物，亦不違反其本意之收受贓物不確定故意，於109年11月29日至同年12月7日間之不詳時間，於不詳地點，收受系爭煙斗及煙斗架。

嗣謝正川友人蔡武洲於109年12月7日，在臉書社團「HD煙斗幫買賣交流版」瀏覽煙斗買賣貼文時，發現有黃郡晟張貼，欲販售蔡武洲前所製作並已販賣予謝正川之其他遭竊煙斗照片，蔡武洲乃通知謝正川比對查證，確認係謝正川遭竊之煙斗，謝正川旋報警處理，經警於109年12月31日，在黃郡晟位於基隆市○○區○○○路000號4樓住處執行搜索，並扣得系爭煙斗及煙斗架，始悉上情。

二、案經謝正川訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。

揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。

又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查上訴人即被告黃郡晟（下稱被告）於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意而並未爭執，復於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，據其於原審固不否認系爭煙斗及煙斗架均為告訴人謝正川（下稱告訴人）所有，然矢口否認有何收受贓物之犯行，辯稱：系爭煙斗及煙斗架是我向綽號「阿財」之人購買，「阿財」是我的藥頭，是大陸籍女子綽號「小燕」（已遣送回大陸）介紹我認識的，「阿財」因販賣毒品而被通緝30幾年，所以我不敢瞭解他的真實姓名及年籍資料，買煙斗前與「阿財」認識約3個月，平常聊天時「阿財」要抽煙就是用賣給我的煙斗在抽，「阿財」說這是他的，我有看過他使用約半個月即109年11月中到11月底，我於109年12月初在○○路一家網咖樓下，以新臺幣（下同）1,000元買一個煙斗，另一個煙斗及煙斗架是「阿財」送的，我購買時不知道這是贓物，當下也沒有懷疑，並不清楚是否合法取得，我沒有任何管道得知那是贓物，是檢察官告訴我之後，我才知道這個煙斗來路不明，我沒有在臉書社團貼照片要販賣煙斗，買煙斗回來後，也沒有將它鋸掉一部分，我買的煙斗是中古的，中古的價格本來就很難去衡量，我原本是不想要的，是因為「阿財」要跟我借錢，又拿出鋸掉的煙斗及煙斗架給我，類似抵押或折換，我才勉強收下並有給「阿財」錢云云。

惟查：

（一）系爭煙斗及煙斗架均係告訴人所有，且於109年11月29日22時至同年月30日5時許間失竊等情，此為被告所不否認，核與證人即告訴人謝正川於警詢、偵查之證述內容（見偵卷第9至10、15至17、109至110、183至184頁）、證人蔡武洲於偵查之證述內容（見偵卷第155-159頁）均大致相符，並有告訴人之YAHOO拍賣網頁、臉書社團「HD煙斗幫買賣交流版」網頁、證人蔡武洲提供被告臉書網頁編號1、3煙斗之原始圖案及底部圖樣翻拍照片（見偵卷第25至33、119至141頁）、搜索扣押筆錄（見偵卷第43至46頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第47頁）、贓物發還領據（見偵卷第11頁）、現場照片3張（見偵卷第35至39頁）在卷可查，足認此部分事實，首堪認定。

（二）被告雖以前詞辯稱系爭煙斗及煙斗架均向「阿財」購買，不知道係贓物云云。

惟查：1.就系爭煙斗及煙斗架之來源乙節，被告於警詢供稱：系爭煙斗及煙斗架是我在○○路跟○○路中間的巷子，阿囉哈飯店旁的巷子「撿到的」云云（見偵卷第8頁），然於偵查、原審卻翻異前詞，改稱：系爭煙斗及煙斗架是我於109年12月初在○○路一家網咖樓下，以1,000元向「阿財」購買的云云（見偵卷第102頁，原審卷第41頁）。

查被告接受警詢時間係109年12月31日，嗣接受偵詢時間係110年1月28日，間隔僅近月，衡情應無記憶模糊或時間久遠而不復記憶等情，然被告就系爭煙斗及煙斗架之來源先於警詢供稱撿到的，後於偵查及原審又改稱係向「阿財」購買的，其供詞前後明顯不一致，則被告所辯是否為真，實為可疑。

又被告於偵查、原審供稱：「阿財」係大陸籍女子「燕子（於本院審理時改稱該名女子為小燕）」介紹的，該女已經遣送回大陸，我現在沒有該女子的聯絡方式；

「阿財」因販賣毒品而被通緝30幾年，所以我不敢瞭解他的真實姓名及年籍資料云云（見偵卷第102頁，原審卷第41頁），足見被告並無法提供「燕子（小燕）」、「阿財」之真實姓名、年籍資料或聯絡方式，則其僅空言辯稱係藉由此二人而購買系爭煙斗及煙斗架，卻無法提供此二人之相關資訊，其辯詞之真實性及客觀上是否確有此二人，均屬有疑。

況被告於偵查、原審均供稱係以1,000元購得系爭煙斗及煙斗架，然縱認系爭煙斗及煙斗架如被告所辯為中古物品，此售價仍屬偏低而不合理，且被告既供稱「阿財」為其藥頭欲向被告借錢，則「阿財」應會以銷售毒品之方式以獲得被告之金錢，而非將來路不明之系爭煙斗及煙斗架以低價銷贓之方式賣予被告。

是被告所述顯與常情不符，真實性存疑。

2.又依被告辯稱其於109年11月中到11月底有看見「阿財」使用系爭煙斗云云，然系爭煙斗及煙斗架均係於109年11月29日22時至同年月30日5時許間失竊，業據告訴人於109年12月7日警詢及110年4月7日偵查均證述明確在卷（見偵卷第15至16、109頁），衡情告訴人與被告素不相識，亦無仇恨糾紛，實無甘冒誣告之風險，虛構上開情節以誣陷被告之動機及必要，故於109年11月29日22時之前，系爭煙斗及煙斗架均應仍為告訴人所持有，則被告辯稱於上開時間有看見「阿財」使用系爭煙斗云云，顯與上開證人之證述內容不相符，難認可採。

3.再依證人蔡武洲於偵查證稱：臉書社團「HD煙斗幫買賣交流版」網頁顯示之煙斗編號1、3（即偵卷第29至30頁）是我出售給謝正川的煙斗，查扣的二支煙斗不是我出售給謝正川的等語（見偵卷第155至158頁）；

告訴人謝正川於110年9月13日偵查證稱：查扣的二支煙斗是我透過網路在EBAY及MYBAY購買的等語（見偵卷第183頁），可見除警方查扣之系爭煙斗為告訴人所有外，尚有告訴人其他失竊之煙斗出現於臉書社團「HD煙斗幫買賣交流版」之被告販賣貼文中，就此節被告於偵查供稱：臉書社團販賣的煙斗貼圖不是我貼的，我不知道該照片從何而來云云（見偵卷第103頁），然依被告於警詢所供稱：我臉書名稱為○○○等語（見偵卷第8頁），復觀臉書名稱「○○○」之網頁所顯示之大頭貼照片確為被告本人無誤（見偵卷第27頁），均足證該販賣貼文為被告於臉書網站上所刊登，被告僅空言辯稱非其所刊登云云，惟均未提出其他證據為佐，顯與事實不符，不足採信。

4.綜觀上開各節，被告辯稱系爭煙斗及煙斗架均向「阿財」購買，不知道係贓物云云，當為其事後飾卸之詞，不足採信。

是被告確有於109年11月29日至同年12月7日間之不詳時間，於不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳之人，收受（依卷內事證尚乏證據證明被告係支付對價購買，故僅認定被告為收受）系爭煙斗及煙斗架等情，堪以認定。

（三）按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

不論行為人為明知（直接故意）或預見（間接故意），行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係使其發生或容任其發生之強弱程度有別而已，均屬故意實行犯罪行為之範疇。

又按刑法第349條第1項之收受贓物罪之贓物認識，法條並未規定應「明知」為贓物而仍予以收受，自包括直接故意及間接故意，即行為人對贓物有不確定之認識，預見為他人財產犯罪所得之物，毋庸認識係何人犯何罪所得，仍不違背其本意而予以收受，即應成立本罪。

查被告收受系爭煙斗及煙斗架時年約43歲，於警詢自述專科畢業之智識程度，堪認乃具有一定智識程度及相當社會經驗之成年人，對來源不明之物可能為贓物等情，自難諉為不知，復觀被告於臉書社團「HD煙斗幫買賣交流版」網頁張貼販賣煙斗之貼文中（見偵卷第29至31頁），其販售價格分別為1,500元至2,500元不等，可見被告知悉系爭煙斗客觀上為具有相當價值之物品，然被告未究明系爭煙斗及煙斗架之來源，仍基於僥倖心態，認可變賣得財而予以收受，足見被告基於縱係贓物也無所謂，而不違背其本意之主觀犯意收受之，其有收受贓物之不確定故意，堪以認定。

（四）綜上所述，足認被告所辯，均無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。

（二）被告前因①竊盜案件，經原審法院以103年度易字第610號判決處有期徒刑1年，並經本院以104年度上易字第1355號判決上訴駁回確定；

②施用毒品案件，經原審法院以104年度訴字第183號判決處有期徒刑6月確定；

③竊盜案件，經原審法院以104年度易字第118號判決處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；

④施用毒品案件，經原審法院以106年度訴字第462號判決處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定；

前開①②③案所處之刑，嗣經原審法院以104年度聲字第903號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於105年11月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日原為106年9月23日，嗣經撤銷假釋，需執行殘刑9月30日，再與④案所處徒刑接續執行，於107年10月26日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告構成累犯之前案係犯竊盜等案件，且經執行完畢之情形，竟未能悔改，再犯本案收受贓物犯行，其犯罪性質同為侵害他人財產法益之犯罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第349條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告因一時貪念收受贓物並欲加以轉賣，足以助長財產犯罪之歪風，且導致被害人追索不易，所為應予非難，且被告犯後始終飾詞推託、否認犯行，難認犯後態度良好，其雖與告訴人調解成立，固有原審法院調解筆錄在卷可參（見原審卷第59至60頁），然被告並未實際為任何賠償，告訴人則希望法院依法判決等語（見原審卷第43頁），兼衡酌其所收受贓物之價值、告訴人所蒙受財產損害狀況，及被告犯罪之動機、目的、手段、於警詢自述專科畢業之智識程度、業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，認被告收受贓物，累犯，處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準；

扣案之煙斗2支及煙斗架1個均已返還予告訴人，此有贓物發還領據在卷可稽（見偵卷第11頁），爰不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載收受贓物犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。

被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。

四、本案111年3月24日審判程序傳票，分別於111年3月9、10日送達至被告上開住居所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人即姑姑黃素英、父親黃金福簽名收受，有本院送達證書2份在卷可參（見本院卷第51、53頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第349條
收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。