臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,284,20220421,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第284號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 廖淑全


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第716號，中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第7396號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖淑全犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內，接受法治教育課程貳場次。

事 實

一、廖淑全與真實姓名年籍不詳，綽號「阿偉」，及另一真實姓名年籍亦不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國109年12月27日凌晨0時40分許，前往張廣仁設於新竹市○區○○路000號之選物販賣機店，趁現場無人看管之際，由「阿偉」持客觀上足供兇器使用之湯勺（未扣案）自設於該處之選物販賣機取物洞口伸入勾取商品，廖淑全與另一名不詳男子則在場把風及撿拾「阿偉」勾出掉落之商品，以此方式共同竊取如附表編號一至四所示航海王草帽鑰匙圈1個、HelloKitty除溼盒1個、電動掌上遊戲機1個、日本花王加熱眼罩5片裝1包等物，再由廖淑全接續於同日凌晨0時44分許，以撞擊機台，致該機台當機後，掉出附表編號五所示鬼滅之刃零錢包1個之方式，竊取該零錢包得手【上開物品價值合計新臺幣（下同）1,000元】後，一併交由綽號「阿偉」之不詳男子騎乘廖淑全所有號牌000-000號普通重型機車，載運前揭贓物離開現場。

嗣因張廣仁發現該機台內之商品遭竊後，報警處理，經警方調閱現場監視錄影畫面，始查悉上情。

二、案經張廣仁訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用之供述證據，檢察官、被告廖淑全於本院準備程序及審判期日對於證據能力均不爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，認以之作為證據應屬適當。

另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告亦均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是各該非供述證據資料亦均有證據能力。

二、訊據被告對於前揭犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱在卷（見原審卷第26頁、第61頁、本院卷第46至47頁、第72至73頁），核與證人即告訴人張廣仁於偵查及原審審理時之指訴（見偵查卷第11至12頁、原審卷第53至57頁、第59至62頁），大致相符，並有現場監視錄影翻拍畫面、車輛詳細資料報表在卷（見偵查卷第17至20頁、第27至31頁、請上卷第2頁）可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採認。

另檢察官上訴雖指稱被告係在「阿偉」等人離去後，始接續基於前揭竊盜之犯意，先投幣20元許至上開選物販賣機台後，以身體撞擊該機台，使該機台之商品掉落至洞口，再徒手竊取前揭鬼滅之刃零錢包1個，此並為被告於本院審理時所不爭執。

惟被告此部分自白之供述，並無其他佐證資料，況被告於偵訊時供稱其與「阿偉」等人共同行竊後，係一起離開現場，前揭竊得之物係交予「阿偉」騎乘其機車載走，其不知「阿偉」將贓物拿至何處等語（見偵查卷第35至36頁），復於原審審理時供稱其與「阿偉」等人所竊得如附表所示之物，均係一併交予「阿偉」帶走等語（見原審卷第55頁），且依本件現場監視畫面（見偵查卷第20頁上方照片）所示，「阿偉」（即照片中身穿黑色外套、藍色長褲、黑色拖鞋之男子）於110年12月27日凌晨0時43分57秒許，尚停留在本案現場附近，狀似尚在等候他人而未離開現場等情，堪認被告以前揭方式，接續竊取鬼滅之刃零錢包時，「阿偉」等人仍在現場附近等候被告，並未離去，則檢察官依告訴人所述，指稱被告係在「阿偉」等人離開現場後，始接續於同日凌晨0時44分許，以前揭方式竊取鬼滅之刃零錢包，核與前揭事證不符，容屬誤會，併此敘明。

綜上，本案事證明確，被告竊盜之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪及酌減其刑之說明：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限；

又所謂之「攜帶兇器」，僅須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年度台上字第5253號、94年度台上字第3149號、90年度台上字第1261號判決意旨參照）。

本案被告夥同真實姓名年籍不詳，綽號「阿偉」，及另一真實姓名年籍亦不詳之成年男子，於前揭時、地攜帶到場，作為其等行竊工具使用之湯勺，其材質握柄部分為木頭製，前半段則為白鐵製，有將近一尺長，係供店家煮粥用之湯勺等情，業據被告供述在卷（見本院卷第48頁），並有前揭現場監視錄影翻拍畫面可稽（見偵查卷第18頁上方照片），顯見其材質甚為堅硬，且其勺頭圓柄部分約與一般成年人之拳頭大小相當，如持以攻擊他人，在客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，核屬兇器無訛。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告與「阿偉」及另一姓名年籍亦不詳之成年男子，就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告於前揭時、地，先竊取如附表編號一至四所示盜航海王草帽鑰匙圈1個、Hello Kitty除溼盒1個、電動掌上遊戲機1個、日本花王加熱眼罩5片裝1包等物，再接續竊取如附表編號五所示鬼滅之刃零錢包1個之行為，均係為達竊盜他人財物之目的所為，侵害同一被害人即告訴人之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之單純一罪。

㈣按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

而所謂犯罪之情狀顯可憫恕者，應審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。

查被告於原審及本院審理時，均坦認犯行，且其除本案之外，別無其他刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第23頁、第75頁），素行尚可，是被告本案所為雖應受非難，然其應係因一時失慮所為，且竊得財物之價值合計僅1,000元，均全數交予綽號「阿偉」之男子（見原審卷第55頁），被告於原審審理時，並已自願繳交與前揭竊得財物價值相當之1,000元扣案，有原審贓證物款收據1紙附卷可佐（見原審卷第54頁、第69頁），堪認被告確有悔意，經衡酌刑法第321條加重竊盜罪之最輕法定本刑為有期徒刑6月，以被告本案犯罪情節觀之，確有法重情輕，在客觀上足以引起一般人同情之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、撤銷原判決及量刑、附條件緩刑宣告、不諭知沒收之理由說明：㈠原審以被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，事證明確，依法論罪科刑，固非無見。

惟㈠被告等人係推由「阿偉」先持湯勺伸入選物販賣機取物洞口勾取商品、被告則與另名不詳男子在場把風及撿拾掉落之附表編號一至四所示之物，再推由被告以撞擊機台之方式，竊取掉出之附表編號五所示之物，原判決卻認定係由「阿偉」以湯勺勾取上開物品、被告則與另名不詳男子在場把風及撿拾「阿偉」所勾出而掉落之物云云，此部分事 實認定已有違誤。

㈡被告與「阿偉」等人共同竊得如附表所示之財物，均已交予「阿偉」帶走，並無證據證明被告有實際分得其中部分贓物，不應於本案諭知沒收或追徵其犯罪所得（詳如後述），原判決就被告諭知「追徵」被告之「犯罪所得價額新臺幣1,000元」，亦有未洽。

檢察官上訴意旨謂：被告等人係先共同竊盜附表編號一至四所示之物，被告再於「阿偉」等人離去後，接續竊取附表編號五所示之物云云，雖不足採，惟其上訴指摘原判決漏未敘及被告係接續竊取上開物品等情，則為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與「阿偉」等成年共犯恣意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，使告訴人遭受財產法益之損害，所為實無足取。

惟考量被告並無前科，素行尚可，犯後始終坦承犯行，願與告訴人和解，賠償告訴人所受之損害，雖因告訴人堅持不願協商，致雙方未能達成和解，然被告仍於原審審理時，自動繳交相當於本案犯罪所得之價值1,000元，此有原審贓證物款收據1紙在卷可佐（見原審卷第54頁、第69頁），足認被告犯後確有悔悟之意，犯後態度尚可，經併衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、與共犯「阿偉」等人之行為分擔情形、所獲不法利益及造成之損害，自陳高職肄業之智識程度，現任職於中油公司（按時計薪、月收入不固定）、自行租屋居住之生活及經濟狀況（見原審卷第61頁、本院卷第74頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢被告前無犯罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第23頁、第75頁），其因一時失慮而罹刑章，犯後已坦承犯行，諒其經本案偵、審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年。

另為使被告加深因此次犯行所得之教訓及警惕，得於緩刑期間保持良好品行而預防再犯，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應自本判決確定之日起6個月內，接受法治教育課程2場次；

併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，由觀護人予以適當督促，避免被告再犯他罪，以啟自新。

㈣按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判意旨參照）。

查被告與「阿偉」等共犯所竊得如附表所示之物，均已交予「阿偉」帶走，並未由被告保留等情，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第55頁），且本件並無證據證明被告有實際分得前揭贓物之情形，難認被告有實際取得犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其犯罪所得之餘地；

至於被告於原審審理時，自行繳納相當於前揭贓物合計價值之1,000元（見原審卷第69頁），則應於本案判決確定後，由執行檢察官依法處理。

另前揭供被告與「阿偉」等人作為本案竊盜工具之湯勺1支，係設於本案選物販賣機店隔壁粥店之商家所有，並非被告或「阿偉」等共犯所有等情，業據被告供述在卷（見本院卷第48頁、第73頁），既非違禁物，亦難認係本案犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有，而無正當理由提供或取得之情形，爰不予諭知沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官黃翊雯提起上訴，由檢察官王亞樵到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 111 年 4 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品名稱 數量 備 註 一 航海王草帽鑰匙圈 1個 二 Hello Kitty除溼盒 1個 三 電動掌上遊戲機 1個 四 日本花王加熱眼罩5片裝 1包 五 鬼滅之刃零錢包 1個