臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,381,20220429,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第381號
上 訴 人
即 被 告 劉璟豪


劉鼎詮




共 同
選任辯護人 林裕洋律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第870號，中華民國111年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第6968號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○、甲○○於民國106年6月間，均係進宇資產管理有限公司（下稱進宇公司，址設臺北市○○區○○路00號00樓，已於民國106年9月25日解散）之業務員，負責銷售骨灰罐、塔位等業務。

甲○○於106年6月間某日，撥打其以不詳管道取得之丙○○電話，知悉丙○○有意出售其所有之靈骨塔位、牌位及骨灰罐等，且知當時並無買家欲購買丙○○所有之靈骨塔位、牌位及骨灰罐等商品，利用丙○○急於尋找買家脫售之心理，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，共同前往丙○○斯時住處（即新北市○○區○○街000巷0號，座落於新北市○○區○○段○○○○段000000號土地，下合稱：系爭房地）住處數次，一同向丙○○佯稱：進宇公司已與買家即某保險公司簽約，買家可購買丙○○所持有之靈骨塔位等商品，惟丙○○須再向進宇公司加購靈骨塔位湊齊數量，才可以與其手上原有之塔位，立即併同轉售以獲取豐厚利潤等語，經丙○○向乙○○與甲○○表示：其為低收入戶，已多年未工作，生活困難，並無現金可加購塔位，乙○○與甲○○即向丙○○稱：渠等可代為介紹，協助丙○○以其名下之系爭房地辦理房屋貸款；

並佯稱其等已幫忙代墊款項購買塔位，要求丙○○應負責繳納款項等語，致使丙○○陷於錯誤，誤信於其加購塔位後，即可與其手上原有之塔位等商品，立即一併轉售獲利，因而同意以系爭房地對外借貸以購買進宇公司所銷售之塔位。

二、甲○○、乙○○旋委由不知情之真實姓名年籍不詳、自稱「余文穎」之人辦理以系爭房地抵押借貸事宜，「余文穎」再委由不知情之代書吳家豪（所涉本案犯行，業經檢察官為不起訴處分確定）協助辦理，吳家豪乃透過不知情之黃青富、陳科達輾轉介紹，尋得不知情之金主連麗玉同意借款新臺幣（下同）300萬元。

甲○○、乙○○得知上情後，旋轉告丙○○，要求丙○○先行辦理印鑑證明，丙○○即於106年8月1日10時20分許，前往新北市鶯歌區戶政事務辦理印鑑證明，乙○○再於當日13時4分、13時29分各以其所持用之0000000000號行動電話，撥打至丙○○所持用之00000***00號行動電話與之聯繫，確定丙○○斯時所在地後，由乙○○駕車接丙○○前往新北市○○區○○路00○0號「李興國地政士事務所」，丙○○當場簽署借貸契約，並由不知情之該事務所助理李建國協助填載於系爭房地上設立最高限額抵押權以擔保債權總額390萬元之相關文件後，檢具丙○○之印鑑證明、丙○○與連麗玉之身分證影本等資料，於同日16時10分向新北市樹林地政事務所提出申請，經該所於106年8月2日核准登記後，乙○○即於106年8月3日駕車搭載丙○○前往「李興國地政士事務所」，由丙○○當場簽署借貸契約及領款收據，向金主連麗玉借得300萬元（含現金50萬元及面額250萬元之支票1紙)，現金50萬元用以支付後續利息、手續費及代書費等相關費用、餘款由丙○○收執，面額250萬元支票則由丙○○交予乙○○，用以支付購買塔位之價金，乙○○、甲○○即共同以上述方法，向丙○○詐得該面額250萬元之支票，乙○○並託甲○○前來上址事務所接丙○○返回住處。

三、乙○○取得該面額250萬元之支票後，旋將之交予進宇公司某真實姓名年籍不詳之會計人員（針對本案尚無積極證據證明其有參與本次犯行），嗣即由進宇公司將其向瑞德國際行銷有限公司（下稱瑞德公司）所購得之佛品股份有限公司（下稱佛品公司）桃園市大溪區金面山聖德名園雙人塔位10個（進宇公司購入10個塔位總價金僅315,000元，以總價250萬元的價錢出售予丙○○），指名登記予丙○○，佛品公司並據以核發雙人塔位永久使用權狀10張，再由甲○○於數日後，前往丙○○上址住處，交付該永久使用權狀10張予丙○○，經丙○○詢問何時可轉售獲利，甲○○支吾其詞而未予回應，諉稱要丙○○耐心等候云云。

乙○○、甲○○事後即因丙○○上述交易，而自進宇公司各獲得4萬元之佣金。

迄至106年10月間，丙○○遲未獲任何消息，遂親自前往進宇公司詢問，始知該公司早已搬遷且於106年9月25日解散，乙○○與甲○○亦避不見面，且未依約為丙○○出售其所持有之金面山聖德名園雙人塔位，始知受騙。

又因丙○○無法依約償付上述300萬元借款之本金及利息，致系爭房地嗣遭抵押權人連麗玉向法院聲請強制執行並拍賣完畢。

四、案經丙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告乙○○、甲○○（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理程序時均未爭執其證據能力（本院卷第125至131、151至157頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上開犯罪事實，業據被告2人於本院準備程序及審理時坦認不諱（本院卷第124、129、160頁），核與證人即告訴人丙○○（下稱告訴人）於警詢、偵查及原審審理時之指證大致相符（新北地檢107年度偵字第6968號偵查卷，下稱偵卷，第23至25、30至31、171至173頁；

原審108年度易字第870號卷，下稱原審易字卷，卷一第406至447頁；

原審易字卷二第139至147頁），並有證人吳家豪（偵卷第20至21頁，原審易字卷一第473至482頁）、陳科達（偵卷第165至166頁，原審易字卷一第450至467頁）、李興國（原審易字卷一第468至472頁）、黃樹旺（原審易字卷一第484至494頁）、黃青富（原審易字卷二第110至133、148頁）之證述在卷可憑；

此外，復有告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第33頁）、被告2人之財產所得稅務資料、勞保資料（原審易字卷一第235至244、247至256、259至277、281至308頁）、臺北地方檢察署110年10月19日傳真資料（教戰守則影本、QandA影本、初訪紀錄及覆訪紀錄影本，原審易字卷二第157至177頁）、告訴人土地及建物所有權謄本（偵卷第135至137頁）、告訴人財產所得查詢資料（原審易字卷一第35至36頁）、新北市樹林地政事務所109年2月24日新北樹地籍字第0000000000號函暨檢附樹資字第00000號土地登記申請書及其附件資料（原審易字卷一第111至130頁）、新北市樹林地政事務所人民申請登記案件收據（原審易字卷一第617頁）、新北市鶯歌戶政事務所110年10月4日新北鶯戶字第0000000000號函暨檢附之告訴人印鑑證明申請書（原審易字卷二第95、97頁）、告訴人106年8月3日領款收據（新北地檢107年度他字第2037號偵查卷，下稱他卷，第15頁）、台新國際商業銀行龍潭分行面額250萬元支票（偵卷第43頁）、李興國地政士事務所規費單（偵卷第47頁）、寶慶房屋（店長陳科達）名片正反面（偵卷第49頁）、被告2人交代告訴人貸款時如何回應之應對字條（偵卷第113頁）、通聯調閱查詢單（偵卷第83、91頁）、台灣大哥大受話通話明細單（告訴人與被告乙○○通話紀錄，原審易字卷一第93頁）、金面山聖德寶塔塔位永久使用權狀10份（偵卷第51至70頁）、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀2份（偵卷第71至74頁）、綺麗型殯葬服務定型化專案契約（告訴人與品安生命公司簽訂，偵卷第75至76頁）、骨灰罐保管單、寄放單及提貨單（偵卷第77至80頁）、桃園市大溪區金面山聖德名園官方網站採證資料（偵卷第189頁）、佛品股份有限公司109年3月23日陳報函及附件（原審易字卷一第133至137頁）、佛品有限公司109年5月3日佛品字第0000000-0號函暨檢附發票影本（原審易字卷一第159、161頁）、證人黃樹旺提供之統一發票影本1紙（原審易字卷一第395頁）等在卷可稽，足認被告2人上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

從而，本件事證明確，被告2人犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、撤銷原判決及量刑之理由：

(一)原審以被告2人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，被告2人終於本院準備程序及審理時坦認犯行，並與告訴人以300萬元達成和解，並全數賠償告訴人，犯後態度尚稱良好，且被告2人給付之賠償金業已逾本案所獲報酬（詳後述），適已足以剝奪其等犯罪利得，依刑法第38條之2第2項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收，原審就此部分未及審酌，稍有未合。

⒉未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為被告乙○○所有供作本案犯罪所用之物，有告訴人提供之台灣大哥大受話通話明細單可憑（原審易字卷一第93頁），自應依刑法第38條第2項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項之規定追徵其價額，原審漏未諭知沒收，即有未洽。

被告2人上訴請求從輕量刑，即有理由，且原判決兼有上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青壯，不思以合法途徑賺取錢財，竟為圖一己私利，利用告訴人因經濟困窘急於出售原持有之靈骨塔位等商品變現之心態，明知並無買家欲購買告訴人所有之靈骨塔位等商品，一再以各種話術誆騙告訴人，告訴人因本案將系爭房地抵押借款後，因無力償付本金及利息，致棲身之所遭法拍，現僅能在外租房而居，使告訴人家庭經濟狀況雪上加霜，被告2人本案犯行所造成之損害甚大，所為非是，應予非難。

惟念被告2人犯後終於本院坦認犯行，復與告訴人以300萬元達成和解，並全數履行完畢（詳後述，本院卷第175頁），非全無悔意，告訴人復於本院準備及審理程序時稱：如果被告2人都有賠償，願原諒被告2人等語（本院卷第133、160頁）；

暨被告2人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害、品行，被告乙○○自陳：高中畢業之智識程度，目前在工地做工，家庭狀況一般，單身，家裡還有媽媽之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第132、160頁）；

被告甲○○自陳：四技畢業之智識程度，目前在市場與太太一起賣衣服。

因疫情影響，現在月入約3、4萬元，家裡有太太、兩名未成年女兒，經濟狀況一般之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第133、160頁），分別量處如主文第2、3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收之說明：

(一)犯罪所得： 1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。

2、被告2人為本案詐欺犯行固自告訴人處取得面額250萬元之支票，惟被告乙○○供稱：現金支票其交回去公司會計等語（偵卷第17、158頁，原審易字卷一第512頁，本院卷第125、159至160頁），被告甲○○供稱：公司另外再給我跟乙○○佣金各4萬元等語（原審易字卷一第68頁，本院卷第125、160頁），是被告2人自告訴人處取得前開250萬元支票係交回進宇公司，被告2人事實上並無處分權限，無證據證明屬被告2人所有或有事實上之共同處分權，自無從諭知沒收。

3、被告2人參與本案詐欺犯行所獲之報酬各為4萬元，業經被告2人供承明確（原審易字卷一第68、342、125、159、160頁），上開報酬即為被告2人本案詐欺犯行所獲之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定為沒收、追徵之諭知，惟被告2人業於本院準備程序時共同與告訴人以300萬元達成和解，並已全部履行完畢（被告2人各給付告訴人150萬元），有本院和解筆錄、審理程序筆錄暨150萬元之台北富邦銀行支票翻拍照片、郵局入戶匯款申請書、本院公務電話紀錄、被告2人所提供之刑事陳報狀各1份在卷可參（本院卷第139至140、160、167至169、173、175至179頁），其等賠償之金額已逾被告2人本案犯行所獲得之犯罪所得，如再宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

(二)供犯罪所用之物： 未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為被告乙○○所有供作本案犯罪所用之物，有告訴人提供之台灣大哥大受話通話明細單可憑（原審易字卷一第93頁），自應依刑法第38條第2項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項之規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。