臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,46,20220224,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第46號
上 訴 人
即 被 告 王福源




上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第559號，中華民國110年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6193號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王福源共同犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。

未扣案如附表一編號28至34所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

犯罪事實

一、王福源與張文煌（另經原審以110年度審易字第392號判決判處有期徒刑8月）意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於民國110年1月10日22時許(起訴書誤載為110年1月11日)，駕駛車牌號碼00-0000號（起訴書誤載為00-0000號）自用小客車，由王福源搭載張文煌至臺北市○○區○○○路000號王愛雯之住處前，推由張文煌持其所有足以傷害人生命身體之螺絲起子及斜口鉗等工具破壞鐵窗後，伸手入內將門栓開啟，共同侵入王愛雯住處（侵入住宅、毀損部分，均未據告訴），徒手竊取屋內如本判決末附表一所示之物得手後旋即駕車逃離，嗣經警向臺灣臺北地方法院申請搜索票，分別至王福源位於新北市○○區○○路000巷00號00樓住處及經張文煌同意後於其位於新北市○○區○○路0段00號00樓之0住處執行搜索，扣得如附表編號1至27所示之物，因而查悉上情。

二、案經王愛雯訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本案被告未到庭，檢察官未爭執其證據能力（111年2月10日審判筆錄，本院卷第106至108頁），經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、上開事實業經被告於警詢、偵查、原審坦承犯行不諱，另被告經合法通知無正當理由未到庭，其上訴狀並未否認本案竊盜犯行（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6193號偵查卷，下稱偵卷，第30至36、136至140頁；

原審110年度審易字第559號卷，下稱原審卷，第223、226頁；

本院卷第25頁），並經共犯張文煌於警詢、偵查及臺灣臺北地方法院110年度審易字第392號案審理時供承無訛(原審卷第78至83、106、115、117頁)，核與證人即告訴人王愛雯於警詢時指述明確（偵卷第55至58頁）；

又被告王福源與共犯張文煌，於民國110年1月10日22時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，由被告王福源搭載共犯張文煌至告訴人住處前後離去之事實，有監視器錄影畫面截圖24張附卷可參(偵卷第72至79、81至83、85頁)；

另經警在被告王福源位於新北市○○區○○路000○00號00樓住處執行搜索，扣得如附表編號27之骨董玻璃瓶1個之事實，有臺灣臺北地方法院110年聲搜字第140號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品收據/無應扣押之物證明書、贓物認領保管單各1份在卷可佐(偵卷第13至25、59頁)；

復為警在共犯張文煌位於新北市○○區○○路○段00號00樓之0之處所扣得如附表編號1至26所示之物，有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表附卷可查(原審卷第85至103頁)；

再者，本案亦有告訴人於原審所出具之刑事陳報狀1紙(失竊及贓物發還狀況)在卷足憑(原審卷第141頁)、共犯張文煌之110年度審易字第392號確定判決附卷可稽(原審卷第121至134頁)，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。

事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，衹須為人所居住之處所為已足，不以行竊時必有人住居為必要（最高法院83年度台上字第3898號判決意旨參照）；

刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。

與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，亦與撬開門鎖啟門入室者不同（最高法院22年度上字第454號、69年度台上字第2415號判決意旨參照）。

所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言。

至於鐵門窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇（最高法院73年度台上字第3398號判決意旨參照）。

刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例）。

查，本案被告王福源與張文煌，由張文煌持斜口鉗、螺絲起子等破壞屬於安全設備之鐵窗，開啟門栓侵入告訴人之住宅內行竊，雖有毀壞安全設備犯行，然無「踰越」安全設備之舉止。

核被告王福源所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪。

(二)被告王福源與張文煌有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)累犯部分： 1、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。

2、經查，被告前因：⑴施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審訴字第8號判決判處有期徒刑1年確定；

⑵施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度訴字第300號判決判處有期徒刑11月，上訴後，復經本院以105年度上訴字第944號判決駁回上訴確定。

上述⑴、⑵所示之罪，嗣經臺灣士林地方法院以106年度聲字第424號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，與其所違反毒品危害防制條例之他案殘刑5月12日接續執行後，於107年7月30日縮短刑期假釋出監，嗣經假釋付保護管束，於107年10月11日因保護管束期滿執行完畢，未經撤銷假釋而以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第43至46、50至51頁）。

其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。

本院衡酌前開所示施用毒品之前案，本質上屬戕害自己身心健康之行為，亦與本案如事實欄所示加重竊盜犯行，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告王福源有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌：

(一)原審認被告王福源所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然：被告王福源與共犯張文煌共同為本案加重竊盜犯行，除為警在被告王福源住處扣得之如附表編號27之骨董玻璃瓶及如附表一編號1、28至34等物為被告王福源與共犯張文煌所竊得外，如附表一編號2至26等在共犯張文煌住處扣得之物品，同為被告王福源與共犯張文煌本案行竊所得之，原審判決僅就附表一編號1、17、27至34等物認係被告王福源本案行竊所得，稍有疏漏；

至本案被告王福源上訴固請求從輕量刑，惟關於刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權之執行與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

經查，被告於原審審理期間固以20萬元與告訴人達成和解，惟至今分文未賠，完全未就原審已成立之和解條件加以履行，足見其無彌補之心，是被告以原審量刑過重提起上訴，難謂有據，惟原審既有前揭可議之處，無從予以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王福源有殺人未遂、搶奪、毒品等前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳。

其任意竊取他人財物，侵害他人之財產安全，所為應予非難；

參以其犯後坦承犯罪，復與告訴人成立調解，惟未依約履行調解條件等情，有原審調解筆錄、公務電話紀錄在卷為憑（原審卷第71至72、181、183頁）；

兼衡其自述高中畢業之智識程度、從事水電業、收入不穩定、未婚、需扶養雙親之家庭生活經濟狀況（原審卷第227頁）；

復考量本案所竊財物價值，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

又因被告所為違反毒品危害防制條例等案接續執行後，於107年7月30日縮短刑期假釋出監，嗣經假釋付保護管束，於107年10月11日因保護管束期滿執行完畢，難謂合於緩刑之要件，且完全未依約賠償，本案自無予被告緩刑之自新機會，併此敘明。

五、沒收部分：

(一)犯罪所得部分： 1、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。

2、扣案如附表一編號1至27所示之物，業經告訴人領回乙節，有臺北市萬華分局龍山派出所贓物認領保管單（偵字卷第59至61頁）、告訴人110年5月18日刑事陳報狀（原審卷第141至149頁）、臺灣臺北地方法院110年度審易字第392號判決書（原審卷第121至134頁）在卷供參，爰依刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收，併此敘明。

3、未扣案如附表一編號28至34所示之物，均為被告王福源之犯罪所得，其雖與告訴人調解成立，然均未履行等節，業經認定如前，是按上說明，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

至公訴意旨認被告尚有竊得拐杖1隻等語，惟此經告訴人王愛雯於本院審理時證稱：拐杖1隻我本來以為被偷了，後來我發現是我媽媽拿去用了等語（本院卷第110頁），而未遭竊，公訴意旨此部分容有誤會，應予更正，附此說明。

4、再依被告王福源於偵查中供稱：竊得如附表一編號28所示之物後，有拿到網路上賣，當時約定要賣新臺幣1萬5,000元，但我還沒有收到錢等語（偵字卷第137頁），卷內復無其他證據足證被告確有因變賣上開贓物而獲有變賣之犯罪所得，爰就此部分不予宣告沒收，併此敘明。

(二)供犯罪所用之物部分：未扣案供本案犯罪使用之螺絲起子及斜口鉗等工具，並非被告王福源所有，而係共犯張文煌所有一節，業據被告王福源於原審審理時、共犯張文煌於偵查中分別供承在卷（原審卷第106頁、第227頁），爰不予宣告沒收，併此敘明。

(三)至扣案如附表二所示之物，其中固含有毒品等違禁物，然並無證據證明與本案相關，且檢察官亦未為沒收或沒收銷燬之聲請，爰不予宣告沒收，附此敘明。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品 數量 1 古董花瓶 4壺，即古董花瓶（高約60公分，印有白底牧丹花）、古董花瓶（高約30公分，印有黃棕色綠花）各1對，在共犯張文煌處扣得，均已發還 2 木製提籃 1件，在共犯張文煌處扣得，已發還 3 鍍金湯匙 6支，在共犯張文煌處扣得，均已發還 4 紀念徽章 10件，在共犯張文煌處扣得，均已發還 5 皮製公事包 2包，在共犯張文煌處扣得，均已發還 6 計算機 1台，在共犯張文煌處扣得，已發還 7 郵票本 10本，在共犯張文煌處扣得，均已發還 8 手錶 19塊，在共犯張文煌處扣得，已發還 9 相機 8台，在共犯張文煌處扣得，已發還 10 攝影機 1台，在共犯張文煌處扣得，已發還 11 鐵製雜物 1籃，在共犯張文煌處扣得，已發還 12 行李箱 1箱，在共犯張文煌處扣得，已發還 13 背包 1包，在共犯張文煌處扣得，已發還 14 玉製硯台 1件，在共犯張文煌處扣得，已發還 15 玻璃製品 1件，在共犯張文煌處扣得，已發還 16 相簿 1本，在共犯張文煌處扣得，已發還 17 蘋果IMAC筆記型電腦 1台，在共犯張文煌處扣得，已發還 18 瓷器 1件，在共犯張文煌處扣得，已發還 19 玉石 1盒，在共犯張文煌處扣得，已發還 20 顯微鏡 1台，在共犯張文煌處扣得，已發還 21 不明容器 1件，在共犯張文煌處扣得，已發還 22 書本 2本，在共犯張文煌處扣得，均已發還 23 磅稱器 1座，在共犯張文煌處扣得，已發還 24 手術器具 1組，在共犯張文煌處扣得，已發還 25 量角器具 2組，在共犯張文煌處扣得，均已發還 26 NOKIA手機(含皮套) 1台，在共犯張文煌處扣得，已發還 27 骨董玻璃瓶 1個，在被告王福源處扣得，已發還) 28 桌上電腦（APPLEIMAC2010） 1台 29 備用鑰匙 1串 30 梯形陶瓷古玩（印有深藍色老人持拐杖圖樣） 1個 31 珍珠項鍊 1條 32 手機充電器電源 1個 33 耳環、胸針及領帶夾 數件 34 小黑人玩偶 1個 附表二：
編號 物品 數量 1 海洛因 1包 2 安非他命 4包 3 海洛因針頭 5支 4 電子磅秤 1台 5 毒品分裝袋 1包 6 VIVO手機 1台