臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,52,20220511,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第52號
上 訴 人
即 被 告 顏恭信



上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第494號，中華民國110年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13779號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、顏恭信於民國109年11月5日上午，行經范美慧（起訴書誤載為范美惠，業經檢察官於原審當庭更正）所經營○○彩券行兼住家之新竹縣○○鄉○○村○○路住處（正確地址詳卷，下稱本案住處）附近工地時，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日上午5時8分許，先持工地內隨手拾取之木棍（起訴書、原判決均誤為徒手）將本案住處廚房後方鐵窗之安全設備撬開並將鐵窗鐵桿破壞凹成L型，繼將窗戶打開而攀爬踰越鐵窗及窗戶後侵入本案住處，徒手竊取現金【共新臺幣（下同）1萬元】、彩券【價值共計3萬8,500元（業經檢察官於原審當庭更正），起訴書、原判決均誤載為3萬2,500元】及耳環（價值共計4,000元）等物（以上物品價值共計5萬2,500元，起訴書、原判決均誤載為5萬5,000元），得手後旋即打開電動鐵捲門開關，推開大門後離去。

嗣范美慧於同日上午6時40分許，由本案住處2樓走至1樓時，發覺電動鐵捲門被打開，且物品遭竊，經調閱監視器並報警處理，始悉上情。

二、案經范美慧訴由新竹縣政府警察局新湖分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該證據並未爭執證據能力（見本院卷第104、152頁），上訴人即被告顏恭信（下稱被告）於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，惟其於原審對於該證據亦未爭執證據能力（見易字卷第70頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此證據具有證據能力。

又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第104、152至153頁），被告於原審對於該等證據亦未爭執證據能力（見易字卷第70頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱（見偵字卷第5至8、78至80頁、易字卷第65至73頁），並經證人即告訴人范美慧（下稱告訴人）於警詢證述明確（見偵字卷第14至16-1頁），且有員警職務報告、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、遺失彩券數量表、經銷商反映遭竊時間表及機車租借基本資料翻拍照片等（見偵字卷第4頁正反面、第9至13、19至30頁反面、第17至18、31頁）在卷可稽，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按刑法第321條第1項第2款所謂其他安全設備，係指門窗、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備。

另鐵窗、窗戶外加裝之鐵條、通往陽臺之落地鋁製玻璃門、陽臺外之矮牆亦均具有防閑之效用，依社會通常觀念，屬於維護安全之防盜設備，均屬該條款所謂其他安全設備。

又刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或其他安全設備之行為使該門窗、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。

被告先持工地內隨手拾取之木棍將本案住處廚房後方鐵窗之安全設備撬開並將鐵窗鐵桿破壞凹成L型，繼將窗戶打開而攀爬踰越鐵窗及窗戶後侵入本案住處內行竊，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款毀越安全設備及踰越窗戶侵入住宅竊盜罪。

(二)被告為累犯，且應加重其刑1.被告前(1)因竊盜案件，經原審法院以104年度審易字第155號判決處有期徒刑9月確定；

(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第284號判決處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑9月確定；

(3)因竊盜案件，經原審法院以104年度審易字第424號判決處有期徒刑9月確定；

(1)至(3)所示案件，並經原審法院以105年度聲字第1452號裁定應執行有期徒刑2年2月，嗣經本院以105年度抗字第1441號裁定抗告駁回確定；

(4)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第989號判決處有期徒刑7月確定。

上開案件接續執行，於106年7月10日因縮短刑期假釋（接續執行另案判決所處拘役、罰金刑），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為107年5月19日）；

復因施用第二級毒品案件，經原審法院以108年度易字第390號判決處有期徒刑6月確定，於109年7月4日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第46至54頁），是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

查被告前有多次竊盜前科，構成累犯事由之犯罪亦包括竊盜案件在內，此觀前開本院被告前案紀錄表自明，與本案竊盜犯行為同類型犯罪，顯見被告對於竊盜類型犯罪確具有特別惡性；

參諸被告前已因竊盜案件入監執行，並於106年7月10日因縮短刑期假釋（接續執行另案判決所處拘役、罰金刑），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為107年5月19日），卻再犯本案之罪，足見其前罪之徒刑執行不足以發揮警告作用，並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則（起訴書記載被告為累犯，請求依司法院釋字第775號解釋審酌是否加重其刑，原審據此認定被告為累犯並加重其刑，且本案在最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定宣示前即已辯論終結，本院業依法踐行調查、辯論程序，附此敘明）。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯加重竊盜罪事證明確，以行為人責任為基礎，審酌被告曾受有上開論罪科刑及徒刑執行完畢之情，素行堪認非良，猶不知悔改，不思以正當管道獲取所需財物，為圖一己私慾，即漠視法令禁制，恣意為上開加重竊盜犯行，其行為對社會經濟秩序及他人財產等安全均已構成相當危害，益徵其法治意識與是非觀念之薄弱，所為俱無可取，惟念其犯後坦承犯行，態度非劣，且已與告訴人達成和解（見易字卷第67頁），兼衡酌其犯罪所得財物價值、其犯罪動機、手段與情節，並衡其國小畢業之智識程度、目前從事粗工，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑7月，且就沒收部分說明：被告所竊得前揭現金、彩券及耳環等物，雖均屬被告犯罪所得，惟被告業已與告訴人達成和解，並願給付賠償金5萬元等情，已如前述，足見犯罪所得已達實際合法發還被害人之效，已充分填補被害人之損失外，並已達徹底剝奪被告犯罪利得之修法目的，如再宣告沒收犯罪所得或追徵其價額，將使被告等面臨雙重追償之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，原判決應予維持（原判決雖誤認被告乃徒手破壞鐵窗，且將彩券價值誤載為3萬2,500元，復將被告所竊取全部財物價值誤載為5萬5,000元，然此均無礙於被告於本案係犯刑法第321條第1項第1款、第2款加重竊盜罪之認定，對於判決結果無影響，無撤銷必要）。

(二)被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，且在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，被告以其法治意識與是非觀念雖薄弱，但坦承、自白犯行，有知錯之心，且與告訴人和解、賠償，兼衡其犯罪所得財物價值、犯罪動機、手段、情節、犯罪後態度、智識程度等節，原審以其前科紀錄做為裁判基礎，認定被告素行而主觀量刑，但環境會影響一個人的行為，心境會影響思維，其現已入基督教會融入教會團體，為以前之作為贖罪，原審判處有期徒刑7月，需入監執行，教會團體對之所有認定與信任恐成空，請求從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 111 年 5 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。