臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,551,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第551號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳信豪




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度易更一字第7號，中華民國111年2月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3097號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳信豪基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年7月14日某時許，在新北市○○區火車站，向真實姓名年籍不詳、綽號「小葉」之人，以新臺幣（下同）2萬元購入第一級毒品海洛因3公克餘、以1萬元購入第二級毒品甲基安非他命20公克而持有之。

嗣於同年月15日零時許，在桃園市○○區○○路與○○○街口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因4小包、第二級毒品甲基安非他命3包、電子磅秤1台，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級及第二級毒品罪嫌。

二、原審判決意旨略以：據被告於警詢、偵查及原審中陳稱：扣案之第一級及第二級毒品均係伊於109年7月14日凌晨在樹林火車站跟「小葉」一次購買，伊並於同日凌晨2、3時許在樹林火車站前租來的車上，以捲菸施用海洛因，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，所購入之海洛因和安非他命都有施用過等語，可認被告所持有扣案毒品除作為施用使用外，並無其他目的，且被告於經警查獲之109年7月15日凌晨2時15分許，經採集尿液檢體送驗，檢驗結果確呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，遂經原審法院就其施用第一級、第二級毒品犯行，以109年度毒聲字第340號裁定送觀察、勒戒，於110年10月12日認無繼續施用之傾向釋放出所，並經檢察官以110年度毒偵緝字第767、768、769、770號處分不起訴，而觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法之本意，故被告所持有供施用所用之扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應各為其施用第一級、第二級毒品之行為所吸收，應均不另論罪。

因認檢察官聲請簡易判決處刑屬起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論逕為不受理之判決。

三、經查：㈠被告於109年7月14日凌晨某時許向「小葉」購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之，並於同日凌晨2、3時許就所購得之毒品，以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1次、以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日晚上11時30分許經警查獲，扣得第一級毒品海洛因4小包（總毛重2.72公克、總淨重1.73公克、純值淨重0.42公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重21.075公克、總淨重20.099公克、總純質淨重15.2063公克）、電子磅秤1台，並於翌日即同年月15日凌晨2時15分許，經採集尿液檢體送驗（檢體編號：D-0000000），檢驗結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告就其施用第一級、第二級毒品犯行，經原審法院以109年度毒聲字第340號裁定送觀察、勒戒，嗣於110年10月12日認無繼續施用之傾向釋放出所，並經檢察官以110年度毒偵緝字第767、768、769、770號處分不起訴等情，業據被告供承在卷，且有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心109年7月28日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、現場照片、扣案物照片、桃園市政府警察局桃園分局檢體監管記錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認確實。

㈡刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，就行為人施用毒品犯罪原則上採一罪一罰，則行為人一次購入多量或多包毒品分次或分包施用時，其施用當下所持有毒品之低度行為，固經該次施用之高度行為所吸收，然未經施用之其餘毒品，應視其持有之目的而論以刑責，除明顯可認係當次施用所剩餘殘渣，或依一般經驗可認係行為人將於密接時地接續完成同一施用犯行所餘合理數量之毒品外，尚難僅因行為人確有一次施用犯行，即認其持有全部毒品行為均屬低度行為而被吸收。

經查，被告於警詢時供述：「（問：你所持有一級毒品海洛因4袋，含袋總毛重3.7公克做何用途？）答：自己用。

一個禮拜用一包」（見偵字第22346號卷第20頁），復於偵查中陳稱：「（問：安非他命為何要買到21.6公克？）答：因為我剛領錢，我身上有錢，我想說一次買比較便宜，20克才1萬元，原本是1公克要2千元」、「（問：你平常一次安非他命用量？）答：我平均一天用快一克」（見偵字第22346號卷第142頁），再於原審供稱：「買來後各包我都有用一點，我擔心是假的，所以先用看看，在小葉還在場時我就有先打開來用一點，怕被他騙」等語（見原審易更一字卷第84頁），可見被告購入扣案毒品，其目的是因為價格優惠而大量購入以供己分批施用，被告對於扣案各包毒品均有拿取少量毒品施用，其原因是為了驗貨，而非當次施用所剩餘，佐以本案被告為警查獲持有本案毒品時，距其施用毒品完畢時間已近1日，且所查獲之第一級及第二級毒品，數量非微，分裝明確，並參酌被告上開自承施用毒品之頻率與每次施用之數量，足見扣案毒品並非被告當次施用所剩餘之毒品殘渣，亦非於密接時地接續完成同一施用犯行所餘合理數量之毒品，被告持有該等毒品係為供下次施用而持有，則該持有毒品之行為應另論以刑責，而無法受前次之施用行為所吸收。

㈢原審固引用最高法院98年度台非字第302號判決，認初次施用毒品者同時予以觀察、勒戒並論以持有毒品罪，當非立法之本意，被告就同次購買而持有之全部毒品均為單次施用毒品犯行所吸收等語。

然該最高法院判決所依憑之事實為扣案毒品係當次施用所剩餘之毒品，並非被告大量購入供己分批施用未及施用即遭查獲，與本案情節有所不同，難以比附援引，且若被告就同次購買而持有之全部毒品已逾毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所定一定數量者，其持有毒品犯行則無法為施用犯行所吸收，該持有毒品之行為應另論以刑責，難認此亦非立法者之本意。

原審認被告就同次購買而持有之全部毒品均為單次施用毒品犯行所吸收，有適用法則不當之違誤，尚有未洽。

檢察官上訴意旨指原審所為不受理判決不當，非無理由，為兼顧當事人之審級利益，爰不經言詞辯論，由本院撤銷原判決，發回原審另為適法之查明及處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

本案經檢察官許宏緯聲請簡易判決處刑，檢察官張靜薰提起上訴。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日