臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,9,20220224,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第9號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 邱歆慈



選任辯護人 張家榛律師
王銘柏律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第571號，中華民國110年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22223號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告邱歆慈無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件，另附件理由五（三）2第1行110年1月10日錄製之錄音譯文..，應更正為108年1月10日錄製之錄音譯文..）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法，最高法院93年度台上字第5077號刑事判決可資參照。

㈡證人即告訴人於審理中證稱：被告有講原因。

因為當時被告打電話來就是單純說苗士毅公司上有資金周轉上的問題，要我這邊去貸，地下錢莊跟組頭的事情是108年1月10日與被告碰面得知的，因為苗士毅在外面球版下注及借款，被告致電要求貸款，是為了替苗士毅償還地下錢莊及組頭的錢，是我臆測等語明確，就被告是否具體指明借款原因一節，已有釐清。

而苗士毅早於107年9月間，向告訴人騙稱具有投資理財之專業能力，而騙款得手共計120萬元，並佯稱將於107年12月底返還本金及獲利予告訴人（此部分業具檢察官另案提起公訴，現由臺北地方法院108年度訴字第729號審理中），此事亦為被告明知，故被告方能藉此施壓告訴人再行借款以利取回遭苗士毅騙取之款項。

又苗士毅於本件借款前即多次向告訴人詐騙款項，107年11月間亦曾向告訴人騙稱可代為在球版下注，致使告訴人誤信為真，先交付9萬元操作失利後，再度於107年11月間交付24萬元，並由被告提供其個人帳戶接收款項，苗士毅與被告於事發期間同住，詐得之款項亦朋分花用，且苗士毅犯案累累，遭多次通緝迄未到案，顯見其以詐騙為生，亦為被告所知悉。

原判決認為此為告訴人之單一指述，略而不論108年1月10日之錄影內容，亦未就被告邱歆慈、苗士毅與告訴人間互動及資金往來之情況綜合判斷，容有未洽。

㈢觀之告訴人所提出之108年1月10日錄影光碟內容，被告自陳其 於本案案發前即107年10月中旬，就已經知道苗士毅是通緝犯 ，且被告也自行上網查詢，包含對告訴人稱苗士毅有心要還 錢等語均係配合苗士毅設計的話術等語明確（見臺北地方檢 察署108年度偵字第9896號卷第67至69頁、第109至111頁）， 並全程可見被告意識清醒，陳述清晰，對於與苗士毅共同行 騙之始末經過、對象、方式及金額，交代清楚，且與卷證資 料相符，顯見被告對於苗士毅向多名被害對象詐騙之方式、 金額等情不僅知悉，亦有參與其中，且被告並不爭執該錄影 及譯文之證據能力，參以被告於107年11月間尚且提供自己之 銀行帳戶供告訴人匯入苗士毅向其騙取用以投資球版之款項 ，同時間亦由被告出面向案外人李正基行騙得手，距離本件 詐騙告訴人之時間接近，堪認其主觀上確實有與苗士毅共同 詐欺之犯意聯絡，客觀上亦有提供帳戶、聯繫並以各種不實 之事由慫恿被害人交款，而共同實施詐欺犯行。

㈣復參諸被告與苗士毅對話內容，被告對於苗士毅前後多次向包 括告訴人在內之人詐騙之方式、金額、款項及情形，知之甚 詳，且參與其中。

而被告對於苗士毅因賭博而積欠大筆債務 而債信不佳一節知之甚詳，對於苗士毅所自稱之工作地點亦 已有所懷疑，有上開錄影光碟及譯文在卷可佐（見臺北地方 檢察署108年度偵字第9896號卷第67至68頁）。

被告既對苗士 毅之經濟狀況及其根本不具有專業操盤證照乙節，知之甚詳 ，且明知苗士毅並無還款之意願，騙得之款項用於渠等之生 活開銷及賭博等用途，卻仍與苗士毅互相聯繫共同謀議詐騙 之話術及方法，並由被告出面向告訴人行騙，足見被告並非 僅係單純借款向告訴人周轉或主觀上對於苗士毅之經濟狀況 及還款意願、能力毫無所悉。

原判決未慮及此，即採納被告 片面辯詞，似有速斷。

㈤綜合上開證據，本於推理作用，堪認被告有詐欺取財未遂犯行。原判決未查上揭各情而諭知被告無罪，尚請再予審酌，以昭審慎云云。

三、然依下列說明，檢察官上訴理由均不足採：㈠按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院108年度台上字第1200號判決意旨參照）。

本件原審斟酌取捨被告之供述、證人即告訴人唐洪浩、證人苗士毅之證述、告訴人所提出之錄音檔案及譯文等卷內證據，已詳為說明檢察官所舉之證據如何尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴之犯罪事實為真實之程度，遂以起訴之證據不能證明被告確有本件詐欺犯行，而為被告無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不得任意指為違法。

㈡本件被告有於107年12月20日下午約3至4時許間，於臺北市○○區○○○路0段00號19樓之租屋處，受苗士毅之指示致電予告訴人，向告訴人表示苗士毅欲向其借款30至40萬元供周轉等情，業據被告供述在卷（見原審卷第40、87頁），核與證人苗士毅於偵查中證述相符（見臺北地方檢察署108年度偵字第9896號卷第181頁），且與證人即告訴人於原審審理時證述部分情節一致（見原審卷第77至79頁），是此部分事實堪可認定。

又告訴人自陳在此次被告代苗士毅向其周轉之前，已於同年9月及11月交付金錢給苗士毅，進行投資理財及簽注運動賽事，但苗士毅均未依約履行承諾，並將投資款返還，足見告訴人對於苗士毅之債信已然了解，而本案被告既係以苗士毅需款孔急，亟需周轉之名義，代苗士毅向告訴人借款等情，業據原審查明屬實，並未隱瞞苗士毅之財務狀況，已難認有何施用詐術可言，且告訴人對於苗士毅之債信不佳，既已明白，經審慎評估後並未應允被告所要求，借款給苗士毅周轉，顯見告訴人並未因此有何陷於錯誤之情。

從而，被告既未施用詐術，告訴人亦未因此陷於錯誤，交付財物，自不構成刑法第339條第1項、第3項之詐欺未遂罪甚明。

至於檢察官上訴指陳依告訴人所提出之108年1月10日錄音光碟譯文內容一節，無非以被告知悉苗士毅的經濟狀況不佳，並且積欠大筆債務，債信不佳，且是通緝犯，卻仍與無專業操盤證照之苗士毅共同向告訴人及其他第3人詐騙，所得作為被告與苗士毅生活開銷及朋分花用云云為據，然此節所述，均係告訴人於本案事後與被告對話所側錄部分內容之引述，徵其內容，或與本案未具關連性，或除告訴人單一指訴外，並無其他任何補強證據可擔保其等指證、陳述之真實性。

是以，檢察官上訴意旨徒以上揭所示情詞，指稱被告有詐欺取財之犯意云云，自無足取。

㈢刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。

本件並無足夠證據證明被告確有被訴之詐欺取財犯行，業據原判決論述明確，檢察官上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執前揭陳詞指摘原判決不當，然其上訴意旨所指，均僅係本案卷內相同事證之相異評價，並未提出其他積極證據供本院調查審認，其上訴指摘原判決不當，益非足取。

四、綜上所述，原審判決被告無罪，於法並無違誤。檢察官以前揭上訴理由指摘原判決不當，俱非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官羅儀珊提起上訴，檢察官林安紜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十六庭審判長 法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林虹雯
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度易字第571號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 邱歆慈



選任辯護人 張家榛律師
王銘柏律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第22223號），本院判決如下：

主 文
邱歆慈無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告邱歆慈與苗士毅（另案通緝中）原為男女朋友，苗士毅於民國107年間經由案外人周胤伶介紹而認識告訴人唐洪浩後，進而於107年8月間某日，對告訴人謊稱其為投資專業人士，可代為操作期貨選擇權，並取得告訴人之信任。
惟苗士毅因對外積欠鉅額賭債，明知其並無還款能力及意願，竟與被告意圖為其等不法之所有，共同基於詐欺之犯意聯絡，於107年12月20日至25日間某日下午4時30分許，在苗士毅與被告共同位在臺北市○○區○○○路0段00號19樓之租屋處，推由被告撥打電話與告訴人，謊稱需要資金週轉，央求告訴人以本人名義向銀行辦理新臺幣（下同）3、40萬元之貸款協助渡過難關云云，欲自告訴人處詐得上開金錢以抵償苗士毅積欠地下賭博網站之賭博債務，惟告訴人已因前開委請苗士毅代為投資卻失利一事，而與苗士毅有所齟齬，遂不欲再聽從苗士毅之要求，乃在電話中委婉拒絕被告之請求而不遂，因認被告共同涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、按無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本案經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則就本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判決意旨參照）。
次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
告訴人所述被害情形須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎，不得以告訴人之指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號、61年度台上字第3099號、84年度台上字第5368號判決意旨參照）。
再按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決意旨參照）。
易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：㈠被告於偵查中之陳述；
㈢證人即告訴人於警詢及偵查中之證述；
㈢證人苗士毅於偵查中之陳述；
㈣告訴人提出之錄音檔案及譯文等資為論據。
五、訊據被告固坦承有受苗士毅之指示致電予告訴人借款之事實，堅詞否認有公訴人所指之詐欺取財犯行，被告辯詞與其辯護人為之辯護意旨綜合如下：被告曾於107年12月20日下午約3至4時間，受苗士毅之指示致電予告訴人，並於電話中向告訴人表示「苗士毅想要跟你借30至40萬元週轉，不知道方便嗎？」等語，惟告訴人表示沒有能力借款後即結束通話。
被告於案發時僅以苗士毅需週轉為由向告訴人借款，與事實相符，並無詐欺行為。
又被告主觀上於案發時確信苗士毅有還款能力及意願，故嗣後又向自己父母借款50萬元供苗士毅資金週轉所用，然後續未能獲得償還，始發覺自己也遭苗士毅所騙，被告亦係被害人，並無詐欺之故意及犯行等語。
經查：
（一）被告有於107年12月20日下午約3至4時許間，於臺北市○○區○○○路0段00號19樓之租屋處，受苗士毅之指示致電予告訴人，向告訴人表示苗士毅欲向其借款30至40萬元供週轉等情，業據被告供述在卷（見本院卷第40、87頁），核與證人苗士毅於偵查中陳述相符（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9896號卷，下稱偵9896卷，第181頁），且與證人即告訴人於本院審理時證述部分情節一致（見本院卷
第77至79頁），是此部分事實堪可認定。
（二）本件被告客觀上並無施用詐術之行為：
1、證人即告訴人雖於108年1月22日警詢時證稱：苗士毅於107年12月20日16時30分許，要被告撥打電話請伊拿信用卡再去借30萬現金幫忙苗士毅去還地下組頭的錢，經伊拒絕後，被告即以「你不怕年底拿不到錢嗎？幫他這一次你年
底也許還拿的到你的錢」等語要求伊借款等語（見偵9896卷第11頁）；
嗣於108年6月14日檢察事務官詢問時證稱：被告於107年12月25日下午4時30分來電，希望伊再用自己名義跟銀行貸款40萬給他們，作為幫忙他們資金周轉等語（見偵9896卷第130頁）；
再於本院110年11月1日審理時先證述：107年12月20日下午3時30分左右，被告來電說希望伊可以幫他們償還地下錢莊的錢；又於同日隨即改稱：
被告以苗士毅公司有資金上問題需要週轉為由向伊借款；
後改以證稱：被告致電於伊要求貸款，伊猜測是為了替苗
士毅償還地下錢莊及組頭的錢，被告實際上並未這樣跟伊
說，嗣後於110年1月10日與被告見面，方才知悉苗士毅在外下注及借款，故伊自行猜測借款原因等語（見本院卷第
73、78、79頁）。
綜觀證人即告訴人於警詢、偵查中及本院審理時歷次之證言，固就被告來電向其表示苗士毅要借
款週轉等情均指證不移，然就被告究有無言明具體借款原
因該節，已顯相互齟齬反覆不一，是其有關被告於上揭時
間致電借款時，尚有以「還地下組頭」、「公司資金週轉
」、「追加下注」之陳述是否可信，已非無瑕疵可指。況
縱依告訴人所述之不同借款原因，客觀上亦未見被告有何
向告訴人虛構、保證或隱瞞關於苗士毅還款能力及意願之
積極行為。再者，告訴人於警詢及本院審理時均證述因自
身財力不足，故向被告表示無法借款與苗士毅等語（見偵
9896卷第11頁、本院卷第80頁），則告訴人彼時既經審度評估自身資力及借款相應風險後，始決意回絕被告代苗士
毅借款之要求，客觀上要難認被告有何施用詐術之舉。
2、至於告訴人證稱被告要求伊至銀行貸款，且以「年底拿不到錢」為由，要求伊借款與苗士毅乙情，均為被告所否認
，而卷內除告訴人之指述外，並無其他證據可資佐證，則
被告是否有起訴書所指央求告訴人以本人名義向銀行辦理
貸款，及有以告訴人借款後年底可拿回苗士毅處投資借款
之話術，實非無疑，尚難僅以告訴人之單一指述，遽為不
利被告之認定。
基此，被告雖於107年12月20日下午約3至4時間，受苗士毅之指示致電予告訴人，向告訴人說明苗
士毅想跟告訴人借款30至40萬元週轉，惟上揭行為與被告受苗士毅指示之內容相符，並無任何不實之處，其向告訴
人陳述苗士毅需資金週轉之話語，亦不能認為詐術。基此
，被告並無施用詐術之犯行，足堪認定。
（三）被告主觀上並無為其與苗士毅不法之所有之犯意：
1、苗士毅固不否認確實係要求被告致電予告訴人借款該節，業據證人苗士毅於108年6月14日檢察事務官詢問時證稱：107年12月間有請被告問告訴人可否幫忙資金週轉，伊沒有主動向告訴人開口週轉等語在卷（見偵9896卷第181頁），惟核諸證人苗士毅前揭所證，至多僅得證明被告確有
於前揭時地應苗士毅之要求致電予告訴人之事實，實難據
此逕認被告依苗士毅指示致電予告訴人借款時，就苗士毅
是否確無清償能力或還款意願該節已有所悉，復衡以卷內
亦無證據足認被告與苗士毅間有何詐欺之犯意聯絡，公訴
意旨徒執此節為據，逕以推測被告與苗士毅間具有詐欺之
犯意聯絡及行為分擔，尚嫌速斷。
2、另觀諸卷附告訴人為蒐證目的於110年1月10日錄製之錄音譯文內容（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22223號卷，下稱偵22223卷，第74至86頁），被告在不知告訴人有錄音蒐證之情形下，逕向告訴人陳述苗士毅請其借款週
轉資金之經過，嗣因告訴人不願借款，被告另向其父母借
貸供苗士毅週轉之用，並向告訴人說明「因為我那時候一
定是相信苗士毅怎麼樣都會（還錢）」等語（見偵22223卷第80頁），益徵被告所辯其被動依苗士毅指示致電予告訴人借款之時，亦確信苗士毅有還款能力及意願，主觀上
並無詐欺之故意，應堪憑信。
六、綜上所述，本案公訴人所舉各項證據方法，僅足認被告確有受苗士毅委託撥打電話向告訴人借款之事實，惟就被告是否具不法所有之犯意及施用詐術之犯行，除告訴人之單一指述外，並無其他任何補強證據可擔保其等指證、陳述之真實性，是此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指之詐欺未遂犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信。
此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，其犯罪嫌疑仍有不足，依據前揭法條及說明，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官羅儀珊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪
法 官 林鈺珍
法 官 趙德韻
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖婉君
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日