臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,98,20220512,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第98號
上 訴 人
即 被 告 ALPARO JACKELYN PALOMAR（菲律賓籍）


選任辯護人 楊淑玲律師(法扶律師)
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第295號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2949號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

ALPARO JACKELYN PALOMAR共同犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、ALPARO JACKELYN PALOMAR依其智識程度及一般社會生活之通常經驗，可知悉在正常情況下，金融帳戶具高度屬人性，有使用帳戶收受、提領款項需求之人，概均會以自己之帳戶進出，以避免假手他人帳戶之風險或爭議，實無委由他人提供帳戶收受及提領款項後，再予轉交之必要，其可預見提供自己之帳戶供他人匯入來源不明之款項，並代領款項後轉交他人，此等金融帳戶極可能是作為提領贓款之財產犯罪所用，代他人領取該等金融帳戶內之款項，極可能即為詐欺款項，故將領取之款項轉交與他人，即是將詐欺款項轉交與他人，竟仍抱持縱上開情節屬實亦不違背其本意之不確定故意，與真實姓名、年籍不詳、自稱「Mark Angel」之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由「Mark Angel」於民國108年8月30日，以通訊軟體「MESSENGER」自稱「Kim Williams」聯繫陳乙豪，佯稱自己在敘利亞戰區從叛亂分子手上獲得美金2,000萬元，想請陳乙豪幫忙保管，但必須先向外交官付清關費云云，致陳乙豪信以為真而陷於錯誤，願意匯款至「Mark Angel」偽稱之「外交官金融帳戶」，ALPARO JACKELYN PALOMAR再於108年9月至同年10月21日間某日，將名下之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）告知「Mark Angel」後，陳乙豪遂依「Mark Angel」指示於108年10月21日上午11時30分許，匯款新臺幣（下同）7萬8,000元至本案郵局帳戶內，ALPARO JACKELYN PALOMAR再依照「Mark Angel」指示，於同日下午3時49分至3時52分許先後提領3筆2萬元、1筆1萬元之款項（均扣除跨行提款手續費5元），合計提領7萬元，並於同日晚間轉交與「Mark Angel」，ALPARO JACKELYN PALOMAR因而獲得剩餘款項8,000元之報酬（計算式：78,000－70,000＝8,000）。

嗣因陳乙豪驚覺受騙而報警處理，始悉上情。

二、案經陳乙豪訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、按被告為聽覺或語言障礙或語言不通者，應由通譯傳譯之，刑事訴訟法第99條第1項前段定有明文。

次按公民與政治權利國際公約第14條第3項第6款規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：…⑹如不通曉或不能使用法院所用之語言，應免費為備通譯協助之」。

是以，被告（或犯罪嫌疑者）有言語障礙（如瘖啞人士）或不通曉國語（如外籍人士）以致不能理解程序進行，或無法與檢察官（含偵查輔助機關）、法官溝通時，為使其能享有與一般人相同之正當法律程序，應安排專業通譯人員詳實、精確地翻譯所有程序及內容，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。

本案辯護人於本院審理時主張上訴人即被告ALPARO JACKELYN PALOMAR（下稱被告）於109年9月29日檢察官訊問時，因沒有通譯在場，筆錄記載內容不是被告本意等語（見本院卷第122、182頁）。

查被告係菲律賓籍人士（卷附中華民國居留證影本參照，見偵緝字卷第11 頁），而被告於109 年9月29日所製作之訊問筆錄並未安排專業通譯人員進行翻譯（見偵緝字卷第15至17頁），本於人權保障及正當法律程序原則，被告於製作該次訊問筆錄時，我國實質上未能提供通曉菲律賓語或英語通譯之不利益，不能由被告承受，縱檢察官與被告素不相識，殊無故為構陷之理，其主觀意圖應非出於惡意，然終究對被告於訴訟上防禦權行使有所影響，違背法定程序之客觀情節難謂輕微，是以，本院衡量人權保障及社會安全公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，兼顧程序正義及發現實體真實，認辯護人就上開訊問筆錄既有所爭執，本院即不援引作為認定犯罪事實之依據。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，除前揭說明外，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於108年9、10月間提供本案郵局帳戶之帳號予「Mark Angel」，並於108年10月21日依指示提領本案郵局帳戶內之款項並轉交「Mark Angel」等事實，惟矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，辯稱：當時是友人「Mark Angel」向我借帳戶，他說朋友要寄錢給他，而他的居留證還在辦，無法申請帳戶，「Mark Angel」後來叫我先領7萬元給他，剩下的8,000元他後來說是要我跟他過夜的報酬，我拒絕後有把8,000元還給他，不是借用帳戶的報酬等語。

而被告之選任辯護人復執以：「Mark Angel」當時雖表示被告僅須提領7萬元，剩下8,000元因欲追求被告而致贈，然被告於提領7萬元3日後，確有交還「Mark Angel」8,000元，且被告於案發後與友人許喬安聊天，才知道「Mark Angel」也曾到許喬安的店裡向許喬安借帳戶，請許喬安協助提領款項後轉交給他，比較2人借用帳戶給「Mark Angel」之情狀，足見被告並無詐欺之犯意等詞為被告辯護。

二、經查：㈠被告於108年9、10月間提供本案郵局帳戶之帳號予「Mark Angel」，並於108年10月21日依指示提領本案郵局帳戶內之款項並轉交「Mark Angel」等事實，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第118至119頁），而告訴人陳乙豪於108年8月30日以通訊軟體「MESSENGER」結識真實姓名、年籍不詳、自稱「Kim Williams」之人，「Kim Williams」向其佯稱自己在敘利亞戰區從叛亂分子手上獲得美金2,000萬元，要請告訴人幫忙保管，但必須要向外交官付清關費云云，致告訴人陷於錯誤，答應匯款至「Kim Williams」指定之金融帳戶，而依「KimWilliams」指示於108年10月21日上午11時30分許，匯款7萬8,000元至本案郵局帳戶內等情，亦為被告於原審審理時所不爭執（見原審易字卷第65頁），核與告訴人於警詢及偵查中之指訴情節相符（見偵字卷第27至30、257至259頁），並有中華郵政股份有限公司109年1月7日儲字第1090003091號函檢送之帳戶基本資料及交易明細表、郵政入戶匯款/匯票/電傳送現申請書影本各1份、告訴人與「Kim Willams」對話紀錄內容照片、匯款單據照片等件附卷可參（見偵字卷第105至109、135頁、151至157頁），故此部分事實，首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯而否認詐欺取財犯行。

惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。

是故意之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其發生並不違背其本意即為已足。

亦即倘行為人認識或預見其行為會導致某構成要件實現（結果發生），縱其並非積極欲求該構成要件實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容任該結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之「間接故意」，此即前揭法條所稱之「以故意論」。

而共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項雖屬確定故意（直接故意），同條第2項則屬不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」。

又金融機構帳戶為關係個人財產、信用之重要理財工具，一般民眾皆得申請使用，並無特殊限制，若有不熟識之人藉端向他人蒐集帳戶或帳號，通常係為利用為與財產有關之犯罪工具。

況詐欺集團利用車手提領人頭金融機構帳戶款項，業已經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知支付薪資或對價委由他人以臨櫃或至自動付款設備方式提領金融機構帳戶款項者，多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿金融機構帳戶內資金實際取得人之身分，以逃避追查。

本案被告行為時係年屆35歲之成年人，教育程度為大學肄業（見偵緝字卷第5頁調查筆錄之受詢問人欄位），堪認其具有相當智識程度與社會經驗，且被告於原審亦供陳已來臺灣工作8年等語（見原審易字卷第255頁），則其對上情自難諉為不知。

況觀諸被告所提其與「Mark Angel」之通訊軟體LINE對話紀錄（見原審審易字卷第87至97、99至101頁，該對話紀錄中「Mark Angel」之使用者名稱為「LEO」），於108年9月3日上午11時29分許「Mark Angel」曾詢問被告晚點可否聊天，經被告表示現在正在忙而婉拒，於同日中午12時25分許「Mark Angel」甚至詢問被告週末或週間有無時間碰面，被告亦以還不知道何時有空回應；

於108年9月4日晚上8時11分許「Mark Angel」來電而被告未接；

於108年9月29日「Mark Angel」傳送問候訊息而被告未回應；

於108年10月1日上午11時34分許「Mark Angel」向被告示愛，然被告回答自己必須專心賺錢養育孩子等語，則綜觀上開被告與「Mark Angel」之對話內容可知，彼等於本件案發前並非極為熟識、熱絡之朋友，被告於原審審理時亦供稱：我與「Mark Angel」認識約2年，中間「Mark Angel」有出國離開臺灣再回來，但不知道他住哪裡，也不知道他的生日，2人只是普通朋友關係等語（見原審易字卷第62、252至253頁），益徵「Mark Angel」顯非被告熟識、瞭解或堪令被告信任之人，依被告之智識能力與社會生活經驗，應有一定之警覺性，對於其提供帳戶匯入及提領之款項，恐係他人遭詐騙後匯入之款項，自難諉為毫無預見。

㈢且參諸被告於原審審理時供稱：我與「Mark Angel」談到借帳戶、領錢的時候，是使用另1支手機之通訊軟體WHATS APP聯絡，後來該支手機已寄給菲律賓家人使用，故無法將該部分對話紀錄提供給法院等語（見原審易字卷第62至63頁），然被告於原審既可提出其與「Mark Angel」於108年9月3日至同年10月1日之通訊軟體LINE對話紀錄（見原審審易卷第87至97頁），亦得提出與「Mark Angel」於108年8月18日至21日之交友軟體BADOO對話紀錄（見原審易字卷第161頁），則被告竟無法提出與本案提供帳戶及提領款項有關之對話紀錄，實見其情虛。

又佐以被告於原審審理時供陳：「Mark Angel」平常工作是英文、體育老師，當時他的理由是居留證還在申請中，所以沒有自己的帳戶，也不能開戶，而朋友要寄錢給他作為生意用及買機票，所以才跟我借帳戶等語（見原審易字卷第62至63頁），而被告既知「Mark Angel」之職業為老師，則當其以做生意需要金錢為名義，請求被告提供帳戶時，該借帳戶之理由即與被告所認知「Mark Angel」之職業有所捍格，被告理當發現有可疑之處，而懷疑該借帳戶之名義是否屬實，詎被告不僅未詳加追問借帳戶之事由究係為何，復自承未拍攝或留存「Mark Angel」之護照或任何身分證明文件作為擔保（見原審易字卷第253頁），即將本案郵局帳戶提供予「Mark Angel」使用，並代為提領款項後轉交與對方，可見被告毫不在乎「Mark Angel」所稱用以匯入做生意需要及買機票之款項，極有可能係非法取得之款項，仍執意提供本案郵局帳戶資料，容任他人可隨意將款項匯入，並依指示將匯入款項提領後交付他人，顯然有詐欺取財之不確定故意甚明。

㈣再依本案郵局帳戶之交易明細表所示（見偵字卷第109頁），告訴人於108年10月21日上午11時30分許匯入款項7萬8,000元後，被告旋於同日下午3時49分至3時52分許，領出3筆2萬元及1筆1萬元之款項（均扣除跨行提款手續費5元），再於108年10月24日晚上7時41分許另領出1筆1萬元（扣除跨行提款手續費5元），足見告訴人於108年10月21日匯入詐欺款項後，當日下午被告所領出轉交與「Mark Angel」之款項合計應為7萬元（計算式：20,000×3＋10,000＝70,000），至於尚未領出之款項8,000元（計算式：78,000－70,000＝8,000），即留存於被告本案郵局帳戶內，經3日後（即同年月24日）始遭提領（即上開1萬元之提款），已見「Mark Angel」有容認被告自行留存並保有餘款8,000元之意，故被告將本案郵局帳戶提供予信賴關係薄弱且無法提供真實姓名、年籍資料之「Mark Angel」供匯款、取款使用，應能從對方容認自己保有部分款項之情節，預見所匯入及領取款項之款項要非合法正當，益徵被告主觀上具有共同詐欺取財之不確定故意。

至被告於本院審理時雖辯稱「Mark Angel」後來叫我先領7萬元給他，剩下的8,000元他後來說是要我跟他過夜的報酬，我拒絕後有把8,000元還給他，不是借用帳戶的報酬等語，然審諸被告於偵查及原審審理時從未述及「Mark Angel」有以該108年10月21日未領出之8,000元作為與其過夜之報酬乙情，其於原審審理時甚且辯稱：「Mark Angel」告訴我錢匯進去時，我當天就去領錢，但因為便利商店單次只能提領2萬元，所以我分4次提領，一共領了8萬元，其中2千元是我自己的錢，領完後當天晚上就交給「Mark Angel」，提款卡一直都是在我身上等語（見原審易字卷第63頁），明確表示已於108年10月21日將告訴人匯入之7萬8,000元全數轉交「Mark Angel」，而與前揭交易明細表所示顯然未合，已見被告確有隱匿於108年10月21日並無領出該8,000元之意，再於本院審理時辯以前詞，其前後所供不一，是綜觀上情，堪信被告於本院審理時前揭所辯，核係犯後飾卸之詞，委無可採。

㈤至辯護人雖以「Mark Angel」也曾向被告之友人許喬安借帳戶，並請許喬安協助提領款項後轉交，足見被告並無詐欺之犯意等詞為被告辯護。

經查，證人即被告友人許喬安雖於原審審理時證稱：我曾出借自己的郵局帳戶給真實姓名、年籍不詳、綽號「LEO」之人，「LEO」曾到其店裡買東西，後來說自己急需用錢向我借帳戶，我答應但強調只能借1次，而且金額不能太大，必須是小額，才把郵局帳戶的帳號告訴「LEO」，後來在108年11月1日有1筆2萬元的款項匯入（下稱第1筆款項），我覺得金額不多，有領出來轉交給「LEO」，結果過幾天即同年月13日「LEO」又說匯了另1筆4萬元款項進來（下稱第2筆款項），可否請我幫忙提領，我拒絕幫忙，除非「LEO」可以告訴我真實的身分證號碼、提出身分證明，並要簽立書面文件，我才會幫忙領錢，但「LEO」並未提供，我後來去郵局詢問可否把款項退還給匯款人，郵局說沒辦法，只好去請警局報案，過一陣子齊蓓君聯絡我，表示自己是匯款人，後來由齊蓓君親自到我店裡拿第2筆款項，這件事情發生後，其曾經跟被告提及此事，因為被告認識很多黑人朋友，我請被告提供手上所有黑人的照片讓我看看，結果其中有1張就是「LEO」的照片，被告卻跟我說這個人是「Mark Angel」，之後有1天我發現「LEO」在隔壁的店出現，就用臉書通訊軟體告訴被告，被告就要我趕快跟隔壁店裡的人說要小心，這個人可能會再找其他人犯案等語（見原審易字卷第236至241頁），而證人齊蓓君於原審審理時亦證稱：我當時與真實姓名、年籍不詳、自稱「GOLDDEN BEST」的外國人是臉書好友，該人表示自己住在國外，還曾傳送照片給我看，是1名白人，曾向我表示需要機票錢，問我可否幫忙，我答應所以匯款2筆金額，一共6萬元至許喬安的郵局帳戶，後來「GOLDDEN BEST」說自己沒辦法拿到這些錢，要求我去把錢拿回來，我於是聯絡郵局的人，才會找到帳戶所有人許喬安，去許喬安店裡時，許喬安說第1筆款項是被黑人拿走，我才發現自己遭到詐騙，於是向許喬安拿回第2筆款項等語（見原審易字卷第243至248頁），另參以被告所提其與證人許喬安於108年10月28日至同年11月26日之通訊軟體「MESSENGER」對話紀錄（含中文翻譯部分，見原審易字卷第129至159頁），可知本件案發後，被告確曾傳送許多黑人男性照片予證人許喬安，經證人陳喬安檢視後確認其中1人即為「LEO」，證人陳喬安也曾告訴被告該人現在在附近出現，被告表示要證人陳喬安警告其他人不要受騙，固堪認被告與證人許喬安應係將名下之帳戶分別提供與同一人使用（即其等所稱之「Mark Angel」、「LEO」），然審酌上開被告與證人許喬安聯繫之過程，係發生於本件案發以後，而本案發生時被告主觀上具有共同詐欺取財之不確定故意，業經本院認定如前，是即便被告於本件案發後向他人表示要小心「Mark Angel」，亦無解於其已成立之詐欺取財犯行。

況依證人許喬安上開所證，其提供帳戶前曾要求對方只能使用1次且僅能匯入小筆金額，足見其有警覺之心，更於對方匯入第2筆款項時，斷然拒絕代為提領之要求，亦與被告本案係容任他人匯入7萬8,000元款項後，代為提領並轉交7萬元而保有8,000元之情節不盡相同，自難執證人許喬安上開所證認被告即無詐欺取財之犯意，而為有利於被告之認定。

三、至辯護人於本院審理時，雖聲請傳喚證人即原審之通譯陳慈治，證明被告於原審因記憶錯誤未供述有將8,000元交還「Mark Angel」，而在原審開庭結束後有將上情告知證人陳慈治之事實。

然查，被告於本院審理時已改稱有將8,000元交還「Mark Angel」等語（見本院卷第119頁），則上開待證事實縱令屬實，證人陳慈治亦僅係聽聞被告所述，仍無從據此認定被告確有將8,000元交還「Mark Angel」，況本案事證已臻明確，是認辯護人上開證據調查之聲請，尚無調查之必要，應予駁回。

四、綜上，被告及其辯護人前開所為之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

查本案被告除提供帳戶給「Mark Angel」作為告訴人匯入詐騙款項之帳戶外，另有領取詐騙款項並轉交與「Mark Angel」之行為，足見被告客觀上已有參與實施詐欺取財之構成要件行為，主觀上並有共同詐欺取財之犯意，其等間具有犯意聯絡及行為分擔，是依上開說明，被告提供本案郵局帳戶、提領款項等行為，以供他人遂行本件詐欺犯行，尚難認僅係基於幫助之意思而為構成要件以外之行為，應評價為正犯。

二、又參與本件詐騙告訴人之詐欺取財犯行者，除被告本人外，至少另有向被告借用帳戶並收取被告交付詐欺款項之「Mark Angel」，又遍查卷內並無證據足認詐騙告訴人之人（即告訴人所稱「Kim Williams」）與「Mark Angel」為不同之人，自應為有利於被告之認定。

是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

公訴意旨認被告所為係幫助犯，容有誤會，然僅行為態樣有正犯、從犯之分，自無庸變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。

三、被告就上開犯行，與「Mark Angel」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決於理由欄既敘明被告與「Mark Angel」應論以共同正犯，然於主文欄諭知被告犯詐欺取財罪，即難謂無主文與理由矛盾之違誤。

㈡被告於本院審理時已與告訴人以3萬9,000元達成和解並給付完畢，有和解書1份在卷可佐（見本院卷第165頁），且經告訴人陳明在卷（見本院卷第169頁），原審未及於量刑事項予以審酌，尚有未合。

㈢又被告既與告訴人達成和解，並賠償其所受損害，告訴人就犯罪所得求償權已獲得滿足，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，詳如後述，而原審判決就被告上開犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未當。

二、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，詳如前述。

三、據此，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以提供帳戶資料並提領詐欺款項之方式，共同參與詐欺取財之犯行，致告訴人受有財物損失，影響社會秩序及治安，所為實值非難，惟念及被告係因友人藉故請求始提供帳戶並代為提領詐欺款項，要非犯罪之主導者，兼衡被告並無前科之素行、自陳大學肄業之智識程度、獨自扶養2名子女之家庭、生活狀況（見原審易字卷第85頁之通訊軟體LINE對話紀錄），暨犯罪動機、目的、手段，犯後雖矢口否認犯行，然已與告訴人達成和解並給付完畢等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

伍、沒收部分：

一、按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。

惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。

在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。

而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。

此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。

故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號判決意旨參照）。

二、經查，告訴人遭詐騙後於108年10月21日上午11時30分許匯款7萬8,000元至本案郵局帳戶內，被告於同日下午3時49分至3時52分許提領合計7萬元之款項，並於同日晚間轉交與「Mark Angel」，尚有8,000元留存於本案郵局帳戶內等情，業經本院認定如前，而被告辯稱嗣後有將8,000元交還「Mark Angel」等語為不可採，亦如前述，足見該8,000元為被告保有之犯罪所得，雖未扣案，惟審酌被告已與告訴人達成和解，並給付告訴人3萬9,000元等情，有上開和解書1份在卷可稽（見本院卷第165頁），且經告訴人陳明在卷（見本院卷第169頁），是此部分雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官王佑瑜提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。