臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上更一,109,20221207,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第109號
上 訴 人
即 被 告 陳立循

選任辯護人 林盛煌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第290號，中華民國110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第5779號、第5780號），提起上訴，前經本院前審以110年度上訴字第3000號判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分撤銷。

陳立循共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑陸月。

扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮成分之毒品咖啡包貳佰陸拾陸包（均含外包裝袋，驗前總淨重壹仟參佰零陸點貳陸公克）沒收。

事 實

一、陳立循自民國109 年11月16日，3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮經行政院公告為第三級毒品之時起，與王嘉仁共同基於意圖販賣而持有之不確定故意犯意聯絡，就王嘉仁前於109年6月5日前某日，以不詳方式取得而藏放在陳立循位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄0 號住家後方防火巷鐵箱內，含有上開第三級毒品成分之BV咖啡包266包，共同持有而伺機出售牟利。

嗣經警於110 年3月10日持臺灣士林地方法院核發之搜索票，前往陳立循上址住處執行搜索，而扣得含有上開第三級毒品成分之BV毒品咖啡包266包（均含外包裝袋、驗前總淨重1306.26公克），及陳立循所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚、型號：IPHONE、IMEI：00000000000000號）、電子磅秤1台，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承供稱：我坦承跟王嘉仁共同意圖販賣而持有第三級毒品，我知道這是違法的，也有在偵查及原審審理中坦承，知道毒咖啡包有毒品的成份，食用後有興奮的效果，自109年11月16日至110年3月10日，我懷疑可能含有第三、四級毒品成份等語(本院卷第120至121頁)。

被告之自白供述，亦核與被告於偵查、原審及本院前審審理時之自白供述相符（偵字第5779號卷五第89至95、101至105頁，原審卷第24、58、121頁，本院前審卷第64、100、243至246頁）。

再者，扣案之BV咖啡包266包經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實檢出含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」成分，亦有內政部警政署刑事警察局110 年3 月17日刑鑑字第1100025439號鑑定書在卷可稽，並有扣案之BV毒品咖啡包266包及扣案物品照片可佐（偵字第5780號卷第131至137頁）。

又「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」係於109年11月16日經公告列為第三級毒品，也有行政院109 年11月16日院臺法字第1090035938號公告（原審卷第183 頁），及法務部111年8月1日法檢決字第11100153640號函附之「毒品之分級及品項」部分分級及品項1份(本院卷第57至60頁)在卷可稽，足認被告之自白供述，確與事實相符，事證明確，堪予認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告與王嘉仁就上開犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

被告就意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查、原審、本院前審及本院審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應先予以減輕其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

被告於警詢、偵訊時已供出與王嘉仁所共同持有之含有第三級毒品成分之BV咖啡包266包係王嘉仁以不詳方式取得等情（偵字第5779號卷一第15、253至254頁，偵字第5779號卷五第103至105頁）。

王嘉仁因被告供出後，由臺北市政府警察局文山第二分局於110年7月1日移送檢察官偵查，有刑事案件報告書、臺灣士林地方檢察署110年10月12日函文在卷可憑（偵字第5779號卷六第121至122頁，原審卷第81頁），並業經檢察官以111年度偵緝字第1425號提起公訴，亦有法務部檢察書類查詢系統列印之起訴書在卷可稽(本院卷第125至127頁)，足見檢察官已因本案被告之供述而循線查獲王嘉仁甚明，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑至三分之二，並遞予減輕其刑。

㈣被告及其辯護人雖主張，「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」於109年11月16日始經公告列為第三級毒品，被告與王嘉仁共同持有BV咖啡包，並無違法性認識，而應依刑法第16條但書規定減輕其刑云云。

惟按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑」，學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。

本件被告與王嘉仁所共同持有之BV咖啡包，係屬行為繼續，於109年11月16日經公告列為第三級毒品後，被告仍然繼續持有。

被告自持有上開毒品之109年6月5日即已知悉該BV咖啡包內之成分可能含有為管制之毒品，且飲用後會有興奮之效果，業據被告於偵訊、原審及本院審理中供承在卷（偵字第5780號卷第97、258頁，原審卷第131頁），可見被告主觀上應有不確定故意。

此一不確定故意，至109年11月16日經公告列為第三級毒品後，仍然繼續並未中斷，可見被告於上開毒品經公告列為第三級毒品之時起，即具有不確定之故意。

況被告藏放該毒品咖啡包之地點，係在住處後方防火巷內之鐵箱，目的係為避免警察搜索查獲，此亦據被告於偵訊時明白承認（偵字第5780號卷第97頁），顯見被告自公告之時起，迄至為警查獲時止，對於本件扣案之BV咖啡包內可能含有第三級毒品成分一節，已有不確定故意之認識，否則何以須繼續藏匿，而避免為警查獲。

是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，被告應有違法性之認識錯誤，而應依刑法第16條但書規定減輕其刑云云，並無理由。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

被告意圖販賣而持有之含有第三級毒品成分之BV咖啡包達266包，有潛在流出市面之可能，且數量甚多，對於社會潛在性之危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境，足認犯罪之情狀顯可憫恕。

況被告所犯，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕後之法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。

是被告上訴意旨主張應再適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。

四、撤銷改判之理由：㈠原審判決以被告共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。

惟被告此部分犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已認定如前，原審於事實欄認定被告與王嘉仁共同意圖販賣而持有第三級毒品（見原判決第1至2頁），卻於理由欄認「尚未查獲王嘉仁有共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行事實」等語（見原判決第7頁），而漏未審酌適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，事實與理由乃有矛盾，自非妥適。

被告執此提起上訴，為有理由，應由本院就原判決有關共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分予以撤銷改判。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告係為牟利而持有，以伺機出售，又係基於意圖販賣而持有之BV咖啡包含有上開第三級毒品成分之不確定故意犯罪動機、目的，及上開犯罪手段，經查獲具成癮性毒品之數量非少，具潛在性危害他人身心健康甚鉅之危害程度。

再兼衡被告犯後坦承犯行之態度、素行、自述之智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯情節，量處如主文第二項所示之刑，較符罪刑相當原則。

五、沒收部分：扣案之毒品咖啡包266包（均含外包裝袋，驗前含袋包總毛重1606.84公克，驗前總淨重1306.26 公克），經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮成分，此有內政部警政署刑事警察局110年3月17日出具之刑鑑字第1100025439號鑑定書在卷足憑（偵字第5780號卷第131頁），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，上開第三級毒品之包裝袋266只，亦有難以析離之毒品成分，應以為毒品視之，併予宣告沒收；

至鑑驗用罄部分，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。