臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上更一,14,20220525,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第14號
上 訴 人
即 被 告 石志祥
選任辯護人 何宗翰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第605號，中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2861號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

石志祥無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：上訴人即被告石志祥（下稱被告）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，不得持之以販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年2月4日16時39分、56分許，以門號0000000000號行動電話（下稱本案行動電話）與陳永聖所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，由被告在其基隆市○○區○○○路00巷00弄0號0樓租屋處（下稱本案租屋處），將第二級毒品甲基安非他命1小包以新臺幣（下同）1,500元價格販賣予陳永聖。

嗣經警於翌日（5日）凌晨5時10分許，在基隆市○○區○○○路000號夢想家網咖，查獲陳永聖持有上開第二級毒品甲基安非他命1包，經陳永聖供述係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並調取被告所持用本案行動電話通聯紀錄及陳永聖行經路線監視器錄影畫面，循線查悉上情，因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參考。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可參。

又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與毒品買受者之指證具有相當之關聯性，經與毒品買受者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年度台上字第2440號判決意旨參照），至於毒品買受者之證言有無經具結、與被指證者間有無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，均不足作為補強證據。

又所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院102年度台上字第1478號判決意旨參照）。

再毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。

因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號判決意旨參照）。

參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。

肆、公訴意旨認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯行，無非以被告於警詢及偵查之供述、證人陳永聖於警詢及偵查之證述、本案行動電話申登資料、雙向通聯紀錄及陳永聖行經路線監視器錄影畫面翻拍照片等為主要論據。

訊據被告對於其認識陳永聖，陳永聖於上開時間以門號0000000000號行動電話去電本案行動電話與其聯絡後，陳永聖曾前往本案租屋處，與其見面等情固坦認不諱，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，那天陳永聖去找我是要找我借錢，借1,000元還是1,500元，但我沒有借他等語。

伍、本院之判斷

一、按安非他命、甲基安非他命均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，一般用語習慣亦未詳以區分之，惟二者究係不同之第二級毒品。

參諸目前國內所緝獲之安非他命毒品成分多為甲基安非他命，安非他命則較少見，此為本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項，據此，卷內被告、證人筆錄所供稱（證稱）之「安非他命」，應係指「甲基安非他命」，先予敘明。

二、被告與陳永聖相識，陳永聖於上開時間以門號0000000000號行動電話去電本案行動電話與被告聯繫後，陳永聖確曾前往本案租屋處，與被告見面等情，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見偵字卷第28至29、177頁、訴字卷一第132至133頁、上更一字卷第138、207頁），核與證人陳永聖於警詢、偵查及原審之證述大致相符【見偵字卷第35至39、41至45、59至61、69至72、165至169頁、訴字卷一第119至132、180至186、240至257、362至363頁、訴字卷二第296至298頁；

原審並於109年8月13日勘驗陳永聖108年2月5日第2次警詢筆錄錄音光碟（見訴字卷一第345至351頁刑事勘驗筆錄）】，且有被告所持用本案行動電話申登資料、雙向通聯紀錄、行動電話通聯紀錄翻拍照片、陳永聖前往本案租屋處行經路線之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第117、122、55、113、155頁）、陳永聖勘察採證同意書及擷取報告（見訴字卷一第289至296頁、訴字卷二第112頁）等附卷可稽，此部分事實堪以認定。

三、陳永聖於108年2月5日凌晨5時許，在基隆市○○區○○○路000號夢想家網咖，經警徵得同意後搜索扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.6410公克，驗餘淨重0.6408公克）及吸食器1個等情，有自願受搜索同意書、基隆市警察局第三分局（下稱第三分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心108年2月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等（見毒偵字卷第33至43、79頁）存卷可徵；

再陳永聖於108年2月5日7時5分許所採集尿液經警送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有卷附勘察採證同意書、第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年2月19日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000-0000）等（見毒偵字卷第31、9、75頁）可考；

又陳永聖此次為警查獲所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經原審法院以108年度基簡字第1409號簡易判決處有期徒刑2月確定等情，復有陳永聖之本院被告前案紀錄表、原審法院108年度基簡字第1409號刑事簡易判決（見訴字卷二第314至315、319至322頁、上更一字卷第118至119、127至131頁）等在卷可按。

再員警於108年4月30日21時50分許，持原審法院108年度聲搜字第181號搜索票至本案租屋處搜索，扣得電子磅秤1個（含電池2顆）、安非他命吸食器2組、分裝袋1批、iPhone6S及OPPO行動電話各1支（含SIM卡各1張）、彰化商業銀行（下稱彰化銀行）存摺（戶名施柏丞）1本及金融卡1張等節，有原審法院108年度聲搜字第181號搜索票、第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、彰化銀行存摺封面及內頁影本、扣押物品清單等（見偵字卷第87至93、97至111、125至131、201、207頁）附卷可稽，復有此等扣案物可證，此部分事實亦堪認定。

四、證人陳永聖於警詢、偵查及原審固均證稱伊於108年2月4日先以行動電話聯絡阿翔、阿祥（均音譯，惟已供出本案行動電話門號及本案租屋處）或被告後前往本案租屋處，向被告購買1,500元之第二級毒品（甲基）安非他命等情（陳永聖於第2次警詢前即已帶同員警至本案租屋處樓下附近勘察，且於第2次警詢時指認阿翔相貌並提出通聯紀錄，見偵字卷第47至55頁所示照片），堪認證人陳永聖就伊與被告聯絡購買毒品之聯繫方式、交易時間、毒品種類及價格等部分之證述尚屬一致。

惟就證人陳永聖所為證述，與卷附事證綜合判斷結果（詳後述），仍無法認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳永聖，理由如下：

(一)證人陳永聖之證述並非全無瑕疵可指1.陳永聖於108年2月5日警詢時以犯罪嫌疑人身分陳稱：我於108年2月4日16時39分許打給阿翔說（我要去找你） ，他叫我去他家樓下再打給他，他住龍安街一帶的矮房子2樓（我忘記詳細地址），我於16時56分許打給阿翔門號0000000000說我到了，他約兩分鐘後就下樓拿給我該小包安非他命約1公克，我就將1,500元給他完成交易云云（見偵字卷第38頁）；

於偵查證稱：我於108年2月4日16時30分以我門號0000000000電話與阿祥使用的0000000000電話聯絡後，在阿祥基隆市○○區○○○路00巷住處樓下，給我1包安非他命，我給他1,500元買1包安非他命云云（見偵字卷第165頁），均證稱本案是被告自本案租屋處下樓後，在本案租屋處樓下當場交付該包第二級毒品甲基安非他命，伊即交付價金之情。

惟證人陳永聖於原審108年11月7日審理時，卻改證稱當日是在樓下將錢拿給被告後，被告將伊帶往0樓租屋處，在屋內桌子旁邊交易毒品云云（見訴字卷一第122、124至125頁）；

復於原審109年2月6日審理時證稱：當天交易完成後，我有再上去被告家，用被告的吸食器稍微施用一點等語（見訴字卷一第185頁），證人陳永聖前後所證被告交付毒品及伊交付價金之地點非屬一致，且伊於108年2月4日有無進入本案租屋處內施用毒品，所證亦有歧異。

2.證人陳永聖於原審109年5月14日審理時證稱：「我是在樓下跟他相約交易，但是到了以後石志祥叫我上去，因為我有跟警察講，警察才會叫我畫他家的擺飾，可能是筆錄沒有打上去還是怎樣，我沒有注意看」、「（問：你去過他家就是那一次嗎，你去過他家幾次？）我記憶中我去找他約4到6次有去找過他，我記憶中所及去他家大概有去過2至3次，案發2月4日那次不是第1次」、「（問：你方稱警詢時，你有針對2月4日購買的那一次，到了石志祥家他叫你上去0樓，然後在他房間交易後你有施用一部分。

這部分你於警詢有陳述，但是警察沒有記載在筆錄中，是否如此？）我記得應該是第二次筆錄的時候，因為第一次筆錄的時候我很懼怕，我陳述的大概就是我能先想出來的就先講」、「（問：所以你是第二次筆錄時，你跟警察說剛剛你所述的，你有到二樓去，你有先試了部分，這樣的情節，你有跟警察說，但是警察沒有記載在筆錄中，是否如此？）我不知道有沒有寫，因為我記得我有講，所以警方才會叫我他家內部的詳細情形」、「（問：我是要跟你確認是第幾次？）應該是第二次，因為我第一次提供的線索是比較慌亂的，因為當時剛被警察抓，情緒比較不穩，我只能以我當初想到什麼先跟警察講」等語（見訴字卷一第247、253至254頁）。

然經原審於109年8月13日勘驗陳永聖108年2月5日第2次警詢筆錄錄音光碟，勘驗結果未見陳永聖向警員陳稱伊於108年2月4日進入本案租屋處之情節【見訴字卷一第345至351頁刑事勘驗筆錄所載，依勘驗結果，陳永聖當時係指伊先前於107年5月中旬晚上8點該次，曾進入被告2樓租屋處內，並非本案（見訴字卷一第347至348頁）】，是證人陳永聖所證伊於108年2月4日曾進入本案租屋處之證述，是否屬實，確有可疑。

3.再者，證人陳永聖於108年2月5日警詢時以犯罪嫌疑人身分陳稱：我用1,500元跟他購買該小包安非他命（約1公克）云云（見偵字卷第37至38頁）；

於偵查證稱：當時買到後有施用，警察查到時只剩0.8公克云云（見偵字卷第167頁）；

於原審109年2月6日審理時證稱：「（問：你購買1,500元，重量是幾公克？）我不知道」云云（見訴字卷一第184頁）；

於原審109年5月14日審理時證稱：「我購買幾乎都是花1千、1千5左右，到底是可以拿到多少，我也不清楚」云云（見訴字卷一第252頁）。

堪認證人陳永聖並不清楚伊所購買該包第二級毒品甲基安非他命重量若干，衡諸毒品非屬便宜物品，買賣雙方對於毒品價格、重量多屬錙銖必較，陳永聖豈會單純僅對賣家表示所欲購買毒品價格，而對於該價格所能購得之毒品重量完全不加聞問，此難認與常情相符，是證人陳永聖所證情節，非無可疑之處。

4.據上，證人陳永聖關於108年2月4日下午係在本案租屋處樓下還是在本案租屋處即0樓與被告交易第二級毒品甲基安非他命，前後所證情節非屬一致，且伊於108年2月4日有否進入本案租屋處內施用毒品，所證亦有歧異。

再證人陳永聖於原審所證伊於第2次警詢時曾跟警方陳述108年2月4日有進入本案租屋處，然經原審勘驗該次警詢筆錄錄音光碟，勘驗結果未見陳永聖向警員陳稱伊於108年2月4日進入本案租屋處之情節，陳永聖於該次警詢實係指伊先前於107年5月中旬晚上8點該次曾進入本案租屋處內，並非本案，堪認陳永聖所證述情節確不無記憶混淆之處。

況毒品非屬價低之物，買賣雙方對於毒品價格、重量多屬錙銖必較，陳永聖竟僅對賣家表示所欲購買毒品價格，而對於該價格所能購得之毒品重量全然不予聞問，此難認與常情相符。

準此，證人陳永聖前開所證歧異處，固屬次要，且屬細節，惟非全無瑕疵可指，自無法排除陳永聖所證伊於本案時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述有記憶混淆之可能。

(二)觀諸陳永聖108年2月5日警詢筆錄所陳：「（問：你是否知道依據毒品危害防制條例第17條條文揭示供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑？）經警方告知後我才知道」、「【問：該安非他命1小包（含袋毛重0.85公克）係你於何時、何地以何代價向何人購買多少數量？】我於108年2月4日17時許在基隆市○○區○○街一帶在一名叫阿翔（音同）之男子住處樓下等他，我用新臺幣1,500元跟他購買該小包安非他命（約1公克）」、 「【問：你是否知道該名綽號（阿翔）之男子真實姓名資料？你們如何聯繫？】我只知道他叫阿翔，我用手機門號0000000000打給阿翔的手機門號0000000000，我於108年2月4日16時39分許打給阿翔說（我要去找你），他叫我去他家樓下再打給他，他住龍安街一帶的矮房子二樓（我忘記詳細地址），我於16時56分許打給阿翔門號0000000000說我到了，他約兩分鐘後就下樓拿給我該小包安非他命約1公克，我就將新臺幣1,500元給他完成交易」等節（見偵字卷第37至38頁），可知陳永聖係於員警告知「供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑」後，方供出伊係向「阿翔」購買，並提供「阿翔」之行動電話門號與大概住處情形，當時陳永聖雖未明確指證「阿翔」即為被告，惟依陳永聖所提供門號0000000000號行動電話確為被告行動電話門號，此實已可連結陳永聖所陳「阿翔」即為被告；

參以陳永聖於原審證稱：警方是說如果我願意提供，應該有機會讓自己的刑責更輕等語（見訴字卷一第251頁），堪認陳永聖陳稱伊係向被告購買毒品，確係在員警告知「供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑」後，則陳永聖所為係向被告購買毒品之不利證詞，不無為圖減免刑責而為不實陳述之可能，所為不利被告證述是否為真，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保證言憑信性。

(三)勾稽以上，陳永聖所為證述既非全無瑕疵可指，復無法排除陳永聖所證伊於本案時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述有記憶混淆之可能，且證人陳永聖供出被告，不無為圖減輕刑責之主觀想法，除證人陳永聖之證述外，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保證言憑信性，始得為不利被告認定。

(四)至證人陳永聖固於原審證稱：「（問：你與石志祥有無其他借貸關係？）沒有」、「（問：你有無誣陷石志祥？）沒有」、「（問：你與石志祥有無恩怨糾紛？）沒有」、「（問：你與石志祥有無金錢、債務糾紛？）沒有」等語（見訴字卷一第122、126至127頁），惟毒品買受者與被指證者間有無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，尚不足作為補強證據，自不得因陳永聖與被告間並無仇怨、糾紛，即以陳永聖之指證為據，認定被告有為本案犯行，附此敘明。

五、卷內其他事證均無法補強證人陳永聖所證伊於本案時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情為真

(一)卷附監視器錄影畫面編號3、4所示翻拍照片（見偵字卷第113頁）下方固分別載有「證人陳永聖騎至石嫌住處」、「證人開門進入石嫌住處1樓」等內容（按：此應係員警對此等照片所為註解；

偵字卷第155頁下方照片同偵字卷第113頁編號4所示照片），然觀諸此等照片，解析度不佳，僅可辨識出有一穿反光配件衣物之人騎車至該處。

經本院向第三分局函調該等照片之監視器影像光碟，該局覆稱：「有關旨揭影像，雖因已超過保存期限無法下載，惟仍有當時系統擷圖清晰畫面供參」等語，有第三分局111年4月6日基警三分偵字第1110303346號函（見上更一字卷第159至187頁）在卷可按，惟觀諸該函所檢附監視器錄影畫面彩色擷圖（見上更一字卷第187、185頁），與上開偵字卷所附監視器錄影畫面翻拍照片相同，據此，此等監視器錄影畫面翻拍照片充其量僅能證明陳永聖於上開時間至本案租屋處樓下之事實，被告亦不否認於108年2月4日下午曾與陳永聖見面之情，然此等照片無從證明被告與陳永聖見面之目的為何及被告有否交付第二級毒品甲基安非他命予陳永聖，自仍無法得悉陳永聖對交付毒品地點前後不一致之證述，究係出於記憶混淆或其他原因所致，無從補強佐證證人陳永聖之證述屬實。

(二)陳永聖係於108年2月5日凌晨5時許，在基隆市○○區○○○路000號夢想家網咖為警搜索扣得第二級毒品甲基安非他命，業如前述，查獲時間與陳永聖所陳本案毒品交易時間業已相距約12小時，時間非短，並非甫購買後之密切接近時間；

再者，本案租屋處位於基隆市○○區，查獲陳永聖地點則在基隆市○○區，二者間有相當距離，並非在交易地點附近為警查獲，徵諸陳永聖於警詢、偵查所陳之戶籍地（住所）、現住地（居所）分別位於基隆市○○區○○街、基隆市○○區○○街（正確地址均詳卷，見偵字卷第35、41、59、69、165頁），與查獲地同在基隆市○○區，顯亦無法排除係陳永聖與被告見面後，陳永聖另向他人購買或自他人處取得扣案第二級毒品甲基安非他命，甚或陳永聖返家後自住所、居所攜帶該第二級毒品甲基安非他命外出之可能。

據此，自難因證人陳永聖所證交易毒品時間與員警查獲證人陳永聖時間相近、被查獲地點非該期間所無法到達之處，且被查獲時所持有第二級毒品甲基安非他命數量亦未逾證人陳永聖所證稱之購買毒品數量，即認扣案第二級毒品甲基安非他命必如證人陳永聖所證乃於108年2月4日向被告購買而得。

(三)陳永聖於108年2月5日7時5分許所採集尿液經警送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，業如前述，然此充其量僅能證明陳永聖有施用第二級毒品甲基安非他命之情，與陳永聖係向何人購買第二級毒品甲基安非他命，認定上並無任何必然關連性，無從佐證陳永聖證稱係向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙情為真。

(四)被告與陳永聖間之雙向通聯紀錄及行動電話通聯紀錄翻拍照片（見偵字卷第122、55頁），僅可證明其等間確有通話之情，惟無法知悉被告與陳永聖間之確實通話內容如何。

至被告雖未能提供扣案其所持用本案行動電話之開機密碼，致司法機關無法檢視、勘驗其中內容或將之送鑑驗，然被告本無自證己罪之義務，不論被告係故意不提供，抑或如其所述真的忘記，均不能執此而為不利被告認定。

況依被告供述及陳永聖證述，雙方既係透過電話交談方式聯絡，證人陳永聖更於原審證稱之前幾乎都是撥打公共電話予被告（見訴字卷一第129頁），當非以簡訊或通訊軟體傳訊方式為之，既未見其等於本案通話時有以電話錄音之情，當時亦尚未對被告所持用本案行動電話實施通訊監察，縱令可察看扣案本案行動電話內容，亦無法得悉案發時被告與陳永聖間之交談內容，實亦難認可藉此補強佐證證人陳永聖所證之憑信性。

(五)員警於108年4月30日21時50分許搜索本案租屋處時，固扣得電子磅秤1個（含電池2顆）、安非他命吸食器2組、分裝袋1批，有如前述，然安非他命吸食器乃施用毒品所用，僅能執為被告施用第二級毒品甲基安非他命之證據；

又電子磅秤、分裝袋固屬一般中小盤販毒案件常見之犯案工具，用以秤量分裝成小包毒品之重量，以利零售，惟施用毒品備有電子磅秤、分裝袋以供自己施用毒品時分量使用，在實務上亦非少見，自難因在本案租屋處扣得此等物品，即認此等證據得以補強證人陳永聖所證於108年2月4日向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節確屬真實。

(六)原審委請憲兵指揮部刑事鑑識中心對被告及陳永聖進行測謊鑑定，鑑定結果認被告、陳永聖就相關問題之生理反應不一致，均呈無法鑑判反應等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心109年10月13日憲直刑鑑字第1090105696號函及檢附資料在卷可參（見訴字卷二第153至283頁），顯無從對被告為有利或不利認定，亦無法補強證人陳永聖所證之憑信性。

(七)原審法院108年聲監字第151號通訊監察書及電話附表、108年聲監續字第583號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文等（見偵字卷第135至137、141至150頁），實施通訊監察時間均顯在本案發生之後，難認與本案有關連性。

參諸被告於本案前並無任何與毒品相關之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見上更一字卷第45至56頁），是依被告之品格證據亦無可供為證明具犯罪之同一性，均附此敘明。

(八)末被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪；

至法院審理刑事案件，檢察官對於控訴被告犯罪事實的證明責任，自包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪（最高法院94年度台上字第2508號判決意旨參照）。

被告辯稱陳永聖係為向其借錢方相約見面之情，雖經證人陳永聖於原審否認此情在卷（見訴字卷一第255頁），惟本案檢察官所舉事證既不足以證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命予陳永聖犯行，基於不自證己罪原則，縱令被告並未提出證據證明其所辯為真，亦不能因此減輕或免除檢察官依法就被告犯罪事實應負舉證之責，更不能以此反推認陳永聖所述為真實。

六、勾稽以上，證人陳永聖之證述既非全無瑕疵可指，且卷內其他事證均無法補強證人陳永聖所證伊於本案時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情為真，本之罪證有疑、利歸被告原則，自應為有利被告認定，俾貫徹刑事訴訟無罪推定原則。

本院審酌檢察官所舉證據方法，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有為本案犯行之有罪確信，不能證明被告犯有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自屬不能證明被告犯罪。

陸、撤銷改判無罪之理由原審審理後，認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行而對被告判處罪刑，尚有未洽。

被告執前詞否認犯罪並提起上訴，指摘原判決判處其罪刑不當，為有理由，原判決無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日