臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上更一,5,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第5號
上 訴 人
即 被 告 易臺君


選任辯護人 吳俊賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1147號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32893號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號7所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。

易臺君犯如附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7所示「主文」欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。

事 實

一、易臺君知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，持用其附表二編號1 所示手機與王賢輝、巫自祥聯繫毒品交易事宜，販賣毒品共8 次（販賣毒品對象、時間、地點、交易金額及數量均詳如附表一各編號所示）。

嗣經警於民國108 年10月17日0 時30分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至其位於新北市○○區○○路000 號2 樓之1 之居所內執行搜索，扣得如附表二編號1、2所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第93頁至第94頁、第184頁至第185頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體認定：

一、被告易臺君於本院審理時對於附表一編號3至6、8所示犯行均坦認不諱，惟矢口否認有何附表一編號1、2、7部分所示之犯行，辯稱附表一編號ｌ、2、7部分，我沒有做等語；

辯護人則略以：被告於原審坦承全部犯行，是為了換取輕判，然就附表一編號1、2所示，證人王賢輝前後證述不一致；

至於附表一編號7所示，除了證人巫自祥前後不一致之證述外，並未查得任何與海洛因相關之證物，且被告與巫自祥尿液均未檢出施用海洛因之情事，通訊監察譯文僅可證明巫自祥有於該時間聯繫被告，但無從認定雙方已達成毒品交易之合意，均不足補強巫自祥證述之憑信性等語。

二、關於附表一編號3至6、8所示犯罪事實之認定：上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦認不諱(見原審卷第159頁、第188頁)，核與證人王賢輝、巫自祥於警詢及偵查中之證述相符(見偵卷第11頁至第14頁反面、第51頁至第53頁、第90頁至第92頁、第46頁至第47頁滿面)，並有臺灣新北第方法院搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、通訊監察譯文、通訊監察書各2 份及搜索現場照片9 張(見偵卷第15頁至第20頁、第97頁至第101頁、第60頁至第62頁反面、第94頁至第95頁反面)附卷可稽，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。

三、關於附表一編號1、2、7所示犯罪事實之認定：㈠附表一編號1、2所示部分： 被告於原審審理時坦認確於附表一編號1、2所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給王賢輝等情不諱（見原審卷第106頁、第159頁），並經王賢輝於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第11頁反面至第12頁、第51頁反面至第52頁）。

再者，就附表一編號2所示部分，依被告與王賢輝108年8月20日晚間7時28分41秒之通訊監察譯文（見編號A1-1《偵卷第11頁反面》)，顯示王賢輝向被告表示「先拿500（元）」，被告同意，並與王賢輝相約在「7-11」前見面；

就附表一編號2所示部分，依被告與王賢輝108年9月8日晚間7時4分27秒之通訊監察譯文（見編號A3-1《偵卷第12頁》)，顯示王賢輝向被告表示自己已經抵達「7-11」了，被告詢問王賢輝「你要多少」，王賢輝答稱「我要500」，被告即稱「好，你等我一下」，並與王賢輝相約在「7-11」門口見面。

再經王賢輝本院前審審理時到庭作證，雖稱上揭編號A1-1譯文之「500元」並非談毒品，而係談購買網路遊戲點數之事等語（見本院前審卷第168頁至第170頁），然此與王賢輝於警詢及檢察官偵查中均證稱此係向被告購毒等語（見偵卷第11頁至第14頁、第51頁至第53頁），迥然不同，已難遽信。

再經本院前審審理時就其於檢察官偵訊時之證詞，質以為何陳述不一致，王賢輝方證稱上揭編號A1-1及A3-1譯文確係其與被告約定購買甲基安非他命之內容，且其確於附表一編號1、2所示之時、地，先後向被告購買甲基安非他命，且均完成交易等事實（見本院前審卷第171頁、第174頁至第175頁），可見其於本院前審審理時雖一度迴護被告，然經詰問其中之矛盾不符時，就無可隱飾，而證述其向被告購買甲基安非他命之事實無誤。

綜上，足認被告確於附表一編號1、2所示之時地，以附表一編號1、2所示之數量、價格，先後販賣甲基安非他命給王賢輝，堪以認定。

被告事後更易其供述，尚不可採。

㈡關於附表一編號7所示販賣第一級毒品海洛因給巫自祥未遂之認定：⒈按販賣毒品（既遂）罪，係處罰已完成銷售賣出毒品之行為（司法院釋字第792號解釋意旨參照），亦即以販賣標的毒品之交付與否，作為犯罪既遂或未遂之判斷標準。

販賣毒品與常人所理解認知之物品買賣或交易概念相去無多，同係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品及其價金之意思已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂。

又毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易，基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者遇有購毒要約時，應允後始對外洽購毒品，再將販入之毒品銷售交付與購毒者，亦屬尋常之交易模式，除另有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品販賣者，而難視為毒品需求者或其幫助犯（最高法院110年度台上字第501號判決意旨參照）；

又販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。

若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院110年度台上字第5752號判決意旨參照）。

⒉依被告與巫自祥於108年8月23日凌晨0時27分及0時57分之通訊監察譯文（見編號B2-1、B2-2《偵卷第9頁》），顯示巫自祥去電向被告表示要「拿女鞋啊」，被告詢問「穿多大」，巫自祥即稱「大概八號半」，以「現金」付款，又稱「我要你早上給我看的那雙」、「就今天早上拿的也可以」，之後即相約見面等情無訛。

再者，巫自祥於本院前審審理時一開始雖證稱「女鞋」係指甲基安非他命，並非海洛因等語（見本院前審卷第179頁），但又稱其向被告購毒時所稱「男鞋」、「女鞋」不一定代表甲基安非他命或海洛因，都會換來換去，每次都不一樣等語(見本院前審卷第179頁至第181頁)，惟此顯與常情不符，不足採信，更與巫自祥於警詢、檢察官偵訊時均證稱：當次係向被告以3,000元購買0.25公克海洛因，而非甲基安非他命等語（見偵卷第8頁至第10頁、第46頁至第47頁），迥然有別，無法逕信。

再經本院於前審審理時，以其於檢察官偵訊時之證述內容，詰問何以前後陳述矛盾時，證人巫自祥方證述附表一編號7之當次，係向被告購買海洛因，而非甲基安非他命等語（見本院前審卷第182頁），並對被告所陳巫自祥不施用海洛因之事，證稱：「你是跟我說先拿去堵，到時候再來換...」等語(見本院卷第182頁)；

參諸被告於原審（移審）訊問時供稱：「（《提示同上卷第60頁，2019年8月23日譯文並告以要旨》裡面提到『女鞋』及『八號半』，是否指毒品交易的情事？）是在講毒品交易的事情，女鞋指的是海洛因，八號半我不曉得他指的是什麼，這次的交易沒有成功。」

等語（見原審卷第58頁至第59頁）。

可見，被告與巫自祥上揭通話內容中之「女鞋」確係指第一級毒品海洛因無訛，再觀諸該對話內容，被告與告訴人就海洛因之交易，已有磋商、要約、洽議或承諾等，揆諸上揭判決意旨，被告所為，顯已著手於販賣之行為至明。

⒊辯護人雖辯稱：被告並不知譯文內容「八號半」之意思，上開通話內容，尚無法認定雙方已達成毒品交易之合意，而不足以認定被告有販賣第一級毒品之行為等語。

然自上揭譯文內容整體觀之，被告與巫自祥已有磋商、要約、洽議或承諾交易海洛因之情事，是不論其對於「八號半」是否確知重量為何，然販賣毒品不必以雙方意思表示完全合致為必要，是未確知重量為幾克，而僅以「八號半」代稱數量，亦無販毒者常用之詞，尚無礙被告已著手販賣巫自祥海洛因之認定。

辯護人上開所辯，亦有未合，無法採取。

⒋本案被告販賣第一級毒品未遂之認定：被告於原審（移審）訊問時供稱：「這次的交易沒有成功」等語。

茲應予審究者，被告是否已交付海洛因與巫自祥而既遂。

⑴按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。

此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一獨立證據而言，且必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院111年度台上字第568號判決意旨參照）。

⑵經查，證人巫自祥於警詢時供稱：「（承上，該次交易是否成功？交易內容為何？交易方式為何？）有。

我以新臺幣3,000元向包哥《指被告》購買0.25公克之第一級毒品海洛因。

我們以一手交錢一手交貨之方式交易。」

等語（見偵卷第9頁正、反面）；

嗣於檢察官偵訊時供稱：「（該次有交易成功？是否賒欠？）有，是一手交錢一手交貨，沒有賒欠。」

等語（見偵卷第47頁正面）；

惟於本院前審審理則證稱：「（你究竟有無在原審判決書附表一編號七的時間地點，也就是108年8月23日凌晨12點57分時在永和區秀朗路一段跟被告以3000元購買海洛因0.25公克？）真的沒有。

...」等語（見本院前審卷第180頁），再經被告質以：「（你不吃海洛因，為何跟我買海洛因？）你是跟我說，先拿去堵，到時候再拿來換，我想說太麻煩了，不然到時候再說。

（你有無欠我錢？）有。」

等語（見本院前審卷第182頁至第183頁），則巫自祥是否於上揭時地，已取得被告交付之毒品海洛因、是否已一手交錢一手交貨等節，前後證述並不一致，非無疑義。

參以上揭通訊監察譯文雖可證明巫自祥有於該時間聯繫被告欲購買「女鞋」（即海洛因），且可認被告已經著手於販賣行為，業述如前，但仍無法確認該海洛因毒品已經交付巫自祥之事實，且依卷內亦無巫自祥施用第一級毒品海洛因之尿液檢驗報告，復無巫自強取得後供施用海洛因之相關證述，或可資參佐之其他情況證據，印證巫自祥先前所述較具憑信性，而認巫自祥已向被告取得海洛因之事實。

申言之，此部分除巫自祥前後不一致之供述證據外，即無其他非供述或情況證據，足佐巫自祥警詢、偵訊證述已取得海洛因確與事實相符。

依「罪證有疑利於被告」原則，本案尚不足以認定被告販賣第一級毒品既遂之程度。

㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定。

是被告所為本件販賣毒品之行為，均有營利之意圖，堪可認定。

四、被告及辯護人聲請再傳喚證人王賢輝、巫自祥，欲證明被告未為附表一編號1、2、7所示之犯罪事實。

惟上開證人均於本院前審審理時到庭作證，其等證詞之憑信性自為本院應予調查評價之事項，然本案事證已臻明確，尚無重複傳喚上開證人到庭作證之必要。

五、論罪： ㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

本案被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。

㈡核被告所為，係犯附表一編號1至8「所犯法條暨罪名」欄所示之罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯附表一編號7部分，為販賣第一級毒品未遂罪，公訴人雖認被告此部分所為係犯販賣第一級毒品既遂罪，容有未合，惟本院就此部分審認結果與檢察官起訴法條同一，僅既、未遂之區別，尚無庸變更檢察官所引應適用之法條，併此敘明。

又被告販賣第一級毒品未遂，應依刑法第25條規定減輕其刑。

被告所犯上開8罪間，犯意各別，行為明顯不同，應予分論併罰。

被告前因施用毒品案件，經撤銷假釋而執行殘刑11月2日，甫於106年7月15日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，又本件皆已依刑法第59條規定減刑（詳後㈢所述），尚非屬司法院大法官釋字第775號解釋宣告違憲之範疇，是除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告就附表一編號2、6、8所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見聲押卷第5至6頁、原審卷第159頁、本院卷第92頁、第188頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

另被告各次販賣毒品之數量及金額均不高，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，其附表一編號2、6、8所示之犯行經依上開規定減輕後，以及其餘犯行，縱量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告各次販賣毒品之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

又被告就附表一編號2、6、7、8所示之犯行，有累犯之加重事由及2種減刑事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之。

附表一編號1、3、4、5部分犯行則依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈣本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用：⒈被告及其辯護人辯稱：被告於警詢中已供出毒品上游係綽號「阿強」之王志強，而警方偵辦速度又非被告所能掌握，但被告確有供出毒品來源，使偵查機關得以查知上游王志強之犯行，被告自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語。

⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；

又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決意旨參照）。

又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院108年度台上字第2321號判決意旨參照）。

⒊經查，被告雖於警詢供稱其毒品來源為綽號「阿強」之王志強（見偵卷第75頁至第76頁），然王志強居無定所，警方亦未能查獲王志強涉嫌販賣毒品給被告之任何事證，此有新北市政府警察局永和分局及中和分局之函文在卷可參（見原審卷第123頁、第133頁）。

再經本院分別函新北市政府警察局中和分局、永和分局及臺灣新北地方檢察署，查詢是否因被告之供述而查獲上游王志強及共犯等情，嗣經新北市政府警察局中和分局覆以：本分局並未獲悉何單位查獲王志強，被告易臺君自遭查獲迄今並未向本分局供出毒品來源等語（見本院卷第109頁）；

新北市政府警察局永和分局覆以：被告易臺君於108年9月29日警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表，指認毒品上游為「王志強、李史曄、林能任、蔡侑霖」等4人，本分局擴大追查，惟查無具體事證，且4人居無定所，礙難掌握行蹤，致無法查緝到案等語（見本院卷第111頁）；

臺灣新北地方檢察署則覆以：無來函所詢之情況等語（見本院卷第159頁），參以被告於警詢供述其向王志強購買毒品之時間為108年8月26日，且供述購買毒品之種類為安非他命（見偵卷第76頁），是自其供述購買之時間點而言，係在附表一編號1、2、6、7、8所示部分之後，難認此部分查獲與其供述具直接關聯性，而附表一編號3、4、5所示部分，亦未因被告之供述而查獲毒品上游或共犯之情，已如上述。

是本案既未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

參、維持原判決（附表一編號1至6、8部分）之理由：

一、原審以被告就附表一編號1至6、8部分所為，均係犯販賣第二級毒品罪，事證明確，而予論科(未及新舊法比較尚不構成撤銷判決之事由)，並適用(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項、第4項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品數量僅屬少量、利潤微薄之犯罪手段，其於本院審理時自稱高中畢業之智識程度，原本從事粗工，月收入約2、3萬元，有高齡老母需撫養照料等語，於警詢時自稱經濟狀況勉持等生活狀況，兼衡被告部分坦認之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6、8「主文」欄所示之刑及沒收。

經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之說明(詳後二、所述)亦屬妥適，應予維持。

二、沒收：經查，未扣案附表二編號1 所示之物，為被告犯如附表一編號1至6、8所示販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告各次販賣毒品之交易價金，核屬其各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至附表二編號2 所示之物，業據被告於原審審理時自承係於遭查獲當天取得乙節，顯與本件販賣毒品行為無涉，爰不於本件宣告沒收銷燬，併此敘明。

三、上訴無理由之說明：㈠被告上訴意旨略以： ⒈被告在原審坦承販毒，只是為了換取輕判而已。

事實上，就附表一編號1、2所示部分，被告並沒有販毒給王賢輝；

附表一編號7部分，被告並未販毒給巫自祥。

⒉原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項為被告減刑，顯有未恰。

⒊原判決認被告已依刑法第59條規定減刑，故非屬釋字第775號解釋宣告「累犯加重其刑」規定為違憲之範疇，並論被告以累犯，並加重其刑。

然被告各次販毒數量甚少，獲利微薄，販賣對象亦僅2人，參酌釋字第775號解釋協同意見書，原審依累犯規定加重被告刑責，不符罪刑相當原則等語。

㈡經查：⒈被告就附表一編號1、2、7所示之犯罪事實，業經本院認定如上，被告執詞否認此部分犯行，提起上訴，為無理由。

⒉本案被告所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，業述如前，被告上揭主張，亦無可採。

⒊又本案皆已依刑法第59條規定減刑，尚非屬司法院大法官釋字第775號解釋宣告違憲之範疇，是除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

而原判決就此已有明確之記載，並審酌被告對於刑罰之反應力薄弱，被告前此刑罰之執行並未產生相當警惕效果，因認本案依照刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，致有過苛之情形，是原審就此部分裁量，並無逾越或濫用權限之情形，被告執詞上訴為無理由，均應予駁回。

肆、撤銷部分原判決(附表一編號7暨定應執行刑部分)之理由：

一、原審認被告就附表一編號7所示犯行，事證明確，據以論科，固非無見。

惟查，被告就附表一編號7所示，係犯販賣第一級毒品未遂罪，原審此部分認係販賣第一級毒品既遂罪，尚有未合。

被告上訴雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院就此部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級毒品未遂，所為戕害國民身心健康，至有未當，其於本院審理時自稱高中畢業之智識程度，原本從事粗工，月收入約2、3萬元，有高齡老母需撫養照料等語，於警詢時自稱經濟狀況勉持等生活狀況，兼衡其否認犯行之態度等一切情狀，量處如附表一編號7「主文」欄所示之刑及沒收。

三、沒收： 未扣案附表二編號1所示之物，為被告犯本件該次販賣毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告販賣第一級毒品未遂，尚不足以認定被告已取得販毒之價金，爰不予宣告沒收；

至附表二編號2所示之物，業據被告於原審審理時自承係於遭查獲當天取得乙節，顯與本件販賣毒品行為無涉，爰均不於本件宣告沒收銷燬，併此敘明。

四、定應執行刑：按販賣毒品罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之。

因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。

查被告於本案販賣毒品既、未遂之對象僅有2 人，犯罪時間集中於108年8 至9 月間，持續時間非長，數量非鉅，其販賣毒品所得有限，綜合考量其各次犯罪手法雷同，販賣對象大致特定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反應被告之人格特性與犯罪傾向，及刑罰之內部界限、刑罰邊際效應隨刑期而遞減等情，定其應執行刑如主文第4項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
(修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 時間 地點 毒品數量 金額（新臺幣） 購毒者 所犯法條暨罪名 主文 1 108 年8月20日19時許 新北市永和區秀朗路2段150 巷口 第二級毒品甲基安非他命0.2 公克 500元 王賢輝 （修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 易臺君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案附表二編號1 所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 108 年9月8 日19時12分許 新北市永和區秀朗路2段150 巷口 第二級毒品甲基安非他命0.2 公克 500元 王賢輝 （修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 易臺君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
未扣案附表二編號1 所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 108 年9月9 日9時許 新北市○○區○○路000 號外 第二級毒品甲基安非他命0.2 公克 500元 王賢輝 （修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 易臺君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案附表二編號1 所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 108 年9月11日19時11分許 新北市永和區秀朗路2段150 巷口 第二級毒品甲基安非他命0.4 公克 1,000元 王賢輝 （修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 易臺君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案附表二編號1 所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 108 年9月14日19時9 分許 新北市永和區秀朗路2段150 巷口 第二級毒品甲基安非他命0.4 公克 1,000元 王賢輝 （修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 易臺君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案附表二編號1 所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 108 年8月22日14時29分許 新北市○○區○○路000 號2 樓之1第二級毒品甲基安非他命1 公克 2,000元 巫自祥 （修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 易臺君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
未扣案附表二編號1 所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 108 年8月23日0時57分許 新北市永和區秀朗路1段 第一級毒品海洛因0.25公克 3,000元(交易未完成) 巫自祥 （修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級未遂毒品罪 易臺君販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
未扣案附表二編號1 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 108 年8月24日21至22時許間 新北市永和區秀朗路1段 第二級毒品甲基安非他命0.5 公克 1,000元 巫自祥 （修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 易臺君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。
未扣案附表二編號1 所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：
編號 物品名稱 1 HTC 手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 2 第二級毒品甲基安非他命12包