臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上更二,9,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上更二字第9號
上 訴 人
即 被 告 蔡政達


選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第598號，中華民國109年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1967號、108年度偵字第8937號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓毒品部分撤銷。

蔡政達轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。

扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹支沒收；

未扣案門號0000000000號SIM卡壹張、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

事 實

一、蔡政達明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第一級海洛因之犯意，由黃建縉持用門號0000000000號行動電話撥打其所持用門號0000000000號行動電話聯繫相約後，於民國108年3月3日17時22分許，在新北市○○區○○街00號3樓租屋處樓下，將其前向許玉嬋以新臺幣（下同）1,000元所購入1包海洛因之一半轉讓予黃建縉，並向黃建縉收取500元價金。

嗣因黃建縉為警查獲後供出其毒品來源為蔡政達，經警於108年3月18日19時55分許，至蔡政達上開租屋處執行拘提，並經其同意搜索，當場扣得SAMSUNG廠牌行動電話1支，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分

(一)本院審理範圍：檢察官原起訴上訴人即被告蔡政達涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌，原審審理後，論以轉讓第一級毒品罪（有期徒刑2年）及施用第一級毒品罪。

經被告提起全部上訴，本院前審（109年度上訴字第1458號）就被告施用毒品部分撤銷改判公訴不受理，就轉讓第一級毒品部分撤銷改判處有期徒刑10月。

嗣檢察官就轉讓第一級毒品部分不服提起第三審上訴，經最高法院二度發回更審；

被訴施用第一級毒品部分，檢察官、被告均未提起上訴，而告確定。

是本院審理範圍，僅限於原審判決關於被告所犯轉讓第一級毒品部分，合先敘明。

(二)證據能力：本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對該等證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院上更二卷第108頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。

至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

(一)上開事實，業據被告於偵訊、原審審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵8937卷第155頁、原審卷第189、225、226頁、本院上更二卷第107、152頁），核與證人黃建縉於原審審理時之證述大致相符（見原審卷第209至219頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、新北市樹林區仁愛街及忠孝街路口監視器翻拍照片、GOOGLE地圖及路線對照圖、通聯調閱查詢單在卷可證（見偵8937卷第45、47至51、55、81至91、93、101、135頁）。

從而，足認被告前開所為任意性自白，既有上開客觀事證資為補強，核與事實相符，均堪採信。

又被告有償轉第一級毒品海洛因之犯罪所得，黃建縉雖始終證稱是1,000元，然而檢察官未提出其他積極事證足以佐證、補強，依現存客觀證據，本諸罪疑唯輕之法理，僅能依被告自白之500元予以認定，附此敘明。

(二)起訴書雖認被告此部分有償轉讓海洛因予黃建縉之行為，係基於意圖營利之販賣第一級毒品之犯意而為，然被告辯稱：我有幫黃建縉拿1包海洛因及向他收取500元，但我不知道在法律上應該符合什麼罪名，當初承認販賣是因為我以為將1,000元毒品撥一半500元給黃建縉就是販賣，我主觀上沒有想賺錢的意思等語（見原審卷第189頁、本院上訴卷一第116頁）。

惟查：⒈黃建縉於108年3月9日為警查獲後，先於108年3月10日（第2次）警詢時供稱：108年3月10日遭查獲之海洛因1包（毛重0.28公克），係向綽號「小君」之女子購買；

在家中廁所發現之海洛因與甲基安非他命混和毒品1包，係向綽號「阿砲」之男子購買等語（見偵8937卷第25、26頁）、再於同日（第3次）警詢時供稱：我所施用之海洛因係向許玉嬋、被告、蔡淑華、綽號「贊哥」、「昌哥」之人購買等語（見偵8937卷第31頁）、復於原審審理證稱：「阿炮」跟被告不同人；

我與被告曾一起施用毒品，當日跟被告碰到面才請他幫我拿東西，就是請被告幫我問看看他那裡有沒有東西，可以幫我拿一下；

我找被告時，被告也是去找別人拿的；

我聽許玉嬋說過被告曾向她拿過毒品海洛因；

我跟許玉嬋拿海洛因都是1,000元或3,000元，跟被告都是拿500元或1,000元，我用1,000元向許玉嬋或被告拿到的海洛因數量都差不多；

108年3月3日當天沒有向許玉嬋拿，可能是因為許玉嬋電話沒有接或在比較遠的地方，而我家離被告家騎摩托車大約2、3分鐘等語（見原審卷第212、213、214、219頁）；

參酌被告供稱其毒品上游為「小君」即許玉嬋及許玉嬋另案遭查獲時亦供承其曾販賣海洛因給被告等情（見偵8937卷第17頁、原審卷第129頁），足認「小君」即許玉嬋為黃建縉主要毒品來源，只有在黃建縉找不到或來不及去找許玉嬋購買毒品時，才會轉而向住在附近的被告拿取毒品，且黃建縉向被告拿毒品時，被告不一定會有毒品，有時也需向他人借調，則被告與黃建縉間或同為毒品吸食者偶爾互相借調毒品之關係，非無可能，能否逕謂2人為毒品賣家與買家間之關係，已有可疑。

⒉況如前述，證人黃建縉既稱以相同價格錢向許玉嬋或被告拿到的海洛因數量相同，而許玉嬋是被告毒品來源，許玉嬋販賣予黃建縉之毒品價格、數量，與被告提供給黃建縉之毒品價格、數量相同，卷內又無證據可以證明許玉嬋賣毒品給被告的價格有比賣給黃建縉更加優惠，即難認被告有償轉讓毒品予黃建縉，有從中賺取價差或量差之情形。

⒊再依照被告108年8月18日通緝遭查獲時所提供予警方之臉書對話紀錄顯示，許玉嬋（臉書Messenger顯示名稱為「許玉雲」）向被告稱：「嗯我有跟你說，那個只是2500，我就問你，如果不要沒關係，算我的，我就給你們一個沒有動（意指沒有加糖的海洛因），你自己回去動」、「明白嗎，我跟你說等一下你拿2千給我就好了500給你們加油錢然後我會拿沒有動過的給你們自己動，你們還要多久才會到」等語（見原審卷第145頁），許玉嬋在其中不斷對被告稱「你們」，顯見被告所購買之毒品非為其單獨施用，而係有包括其他購毒者，被告向許玉嬋購得毒品後，再將其中部分毒品交予其他購毒者，益徵被告雖有償轉讓毒品予其他購毒者，惟主觀上難認其有營利之意圖。

⒋被告固於偵訊及原審準備程序坦承108年3月3日有「販賣」500元海洛因給黃建縉等情（見偵8937卷第155頁、原審卷第98頁），然被告嗣後亦表示此係因其誤解交付毒品收取價金之外觀行為之法律評價所致，其本無營利之意（見原審卷第189頁、本院上訴卷一第116頁）；

又被告或共犯（含對向共犯）自白不得作為其有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，本案並無與毒品交易有關之監聽譯文、未扣得與毒品交易有關之帳戶、金錢，甚或與本案有償轉讓毒品有關之通聯資料，而扣案含有海洛因成分之殘渣袋，亦無證據證明與被告販賣毒品有關，是僅憑證人黃建縉就被告有償轉讓海洛因之時間（或稱最後一次與被告交易時間為108年3月1日、或稱108年3月3日有向被告拿海洛因）、重量與價金（或稱1,000元購買0.25公克、或稱不知道1,000元可以拿到多少海洛因、或稱跟被告有時拿500元有時拿1,000元毒品）等不一致之證言（見他卷第26、147頁、原審卷第213、214、219頁），尚難證明被告有償轉讓海洛因予黃建縉係以低賣高賺取價差或量差之營利意圖而有販賣第一級毒品之行為。

⒌從而，被告在其友人黃建縉找不到或來不及向許玉嬋購買毒品時以原價讓與其自己要施用的毒品，僅能認為是毒品施用者間借調毒品之有償轉讓行為。

此外，檢察官未就被告具營利意圖部分舉證，或指明證據方法以說服法院，本案難認被告有意圖營利之販賣毒品犯意，檢察官起訴販賣第一級毒品罪嫌，尚存有合理之懷疑而無法認定。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告轉讓第一級毒品犯行足以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，該項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑的要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情，且修正後規定並未較有利於被告。

是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定論處。

四、論罪：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告為轉讓第一級毒品而持有第一級毒品（無證據證明其持用已達毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官起訴雖認被告係犯販賣第一級毒品罪嫌，惟本案難認被告主觀具營利之意圖，業如前述，檢察官此部分所指，尚有未洽，惟此部分起訴與本案判決之基本社會事實同一，且經本院告知被告此部分可能涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪名，並予檢察官、被告及辯護人辯明之機會（見本院上更二卷143、144、152至154頁），無礙於檢察官、被告及辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

(二)按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

所謂自白，係指行為人對於犯罪事實全部或主要部分為承認，且為應負刑事責任之陳述。

其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果（最高法院111年度台上字第565號判決意旨參照）。

本件被告於偵查及原審準備程序固曾坦承有販賣第一級毒品海洛因之犯行，然嗣已說明其並未賺錢，僅將自己購買之1,000元海洛因提供一半予黃建縉，並收取500元等語，已如前述【參理由欄二(二)】，堪認被告已就其客觀有償提供毒品之犯行有所承認，且主觀認知並無營利，是其仍屬於偵查及審理中自白。

則其於偵查、原審、本院準備程序及審理中所自白轉讓第一級毒品海洛因予證人黃建縉之事實，符合偵查及審判中自白之減刑要件，自有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。

且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用（最高法院110年度台上字第4788號判決意旨參照）。

查被告於本案遭查獲後，雖曾於警詢供稱其海洛因來源為綽號「小君」之許玉嬋（見偵8937卷第17頁），惟許玉嬋因於另案通緝中，未即時查緝拘捕到案，故無被告向許玉嬋購買毒品之訊息紀錄等情，有新北市政府警察局樹林分局108年10月28日新北警樹刑字第1083953987號函在卷可查(見原審卷第149頁)；

嗣被告於同年6月9日之施用毒品案件，於同年8月18日經新北市政府警察局永和分局緝獲時，仍於警詢中供稱該6月所施用毒品來源係許玉嬋（見原審卷第140、141頁），許玉嬋並經新北地檢署檢察官偵查後，以其於108年6月9日19時58分許，以2,000元之價格販賣0.45公克海洛因予被告、108年6月18日17時42分許，以2,500元之價格販賣0.45公克海洛因予被告等事實，以108年度偵字第28876號提起公訴，且經原審法院以109年度訴字第69號判處罪刑在案，有上開起訴書、判決書附卷可佐（見本院上更一卷第123至127頁、本院上更二卷第93至98頁），是許玉嬋該次遭查獲販賣海洛因予被告之犯罪時間為108年6月9日、同年月18日，均在被告本案犯罪時間（108年3月3日）之後，顯欠缺時間上之先後因果關係，難認為本案被告轉讓第一級毒品之來源。

本院再函詢查明是否有因被告供出毒品來源為「許玉嬋」，因而查獲正犯或其他共犯之情形，亦獲新北地檢署函覆：本案於臺灣新北地方檢察署偵辦時，並未能因被告之供述而查獲許玉嬋，惟事後經新北市政府警察局永和分局有因被告供述而追查許玉嬋販賣毒品與被告等語，有新北地檢署111年3月23日函文在卷可查（見本院上更二卷第133頁），是於本案中被告縱有供出毒品來源，並未因而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

被告及辯護人主張被告有供出毒品來源，應適用上開規定減輕其刑云云，容有誤會。

五、撤銷改判之理由：

(一)原審認被告所犯轉讓第一級毒品海洛因犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；

量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。

申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當然不能逕執他案據為本案量刑之準據，但有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，故應以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，就個別犯罪之動機、手段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟酌考量，並妥適量刑。

查被告就其轉讓第一級毒品犯罪固屬不該，惟本案僅查獲其轉讓毒品犯行1次，轉讓之海洛因代價僅500元，應屬少量毒品，犯罪情節尚非重大，被告自始坦承其有償轉讓毒品之犯行，而被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元罰金，原審疏未審酌被告所轉讓毒品之數量尚屬少量、犯罪情節等，就被告所犯之罪量處有期徒刑2年，稍嫌過重。

被告上訴意旨主張本案有因被告供出毒品來源而查獲許玉嬋，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且原審量刑過重云云（見本院上更二卷第144、145頁），然被告為警查獲後所為之供述與查獲許玉嬋間於本案中並無因果關係，業如前述，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告此部分上訴為無理由，然其同時主張原審量刑過重則有理由，原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應就轉讓第一級毒品部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告前有轉讓毒品及多次施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院上更二卷第14至39頁），其明知海洛因會造成身體健康之危害而為管制毒品，竟有償轉讓毒品海洛因予他人施用，助長毒品之流通，亦造成受讓者之身體健康受有危害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其犯後尚能坦承犯行之態度，轉讓毒品之對象僅黃建縉1人，數量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自陳為高中肄業之智識程度，入所前從事冷氣安裝工作，每日收入1,500元，未婚，有母親待扶養（見本院上更二卷第112頁）之家庭生活經濟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、沒收之說明：

(一)扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支、未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，均係被告所有供作聯繫黃建縉轉讓海洛因之用，而屬被告為本案轉讓第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見偵8937卷第155頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，上述未扣案SIM卡，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至上開行動電話1支於查獲時所插用門號0000000000號SIM卡1張（見原審卷第145頁），無證據顯示與本案犯罪有關，不予宣告沒收。

(二)被告因有償轉讓第一級毒品海洛因予黃建縉，獲有價金500元等情，業據被告供承在卷（見原審卷第98頁、本院上更二卷第152頁），則上開未扣案款項，即為被告犯罪所得，且如宣告沒收或追徵，核無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。