臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1021,20220505,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1021號
上 訴 人
即 被 告 林家輝



選任辯護人 林孝璋法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第766號，中華民國111年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12375號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林家輝明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國110年3月8日某時，以扣案如附表編號2所示（原審判決誤載為編號1，應予更正）之行動電話連結網際網路登入社群網站Tik Tok（下稱抖音），以暱稱「嘎逼」（帳號@0000000000）在@CK香水香包之影片留言區張貼「桃園新北有支援要的＋1」之暗指兜售毒品咖啡包之訊息，適桃園市政府警察局桃園分局龍安派出所警員執行網路巡察勤務而查悉上開訊息，即佯裝為毒品買家，以私訊方式與林家輝聯繫，再透過通訊軟體微信（下稱微信）與其談妥以新臺幣（下同）2400元之價格，購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之毒品咖啡包5包，並約定在桃園市桃園區中山路1530巷內進行交易，嗣被告抵達交易地點後，經警員表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告林家輝（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第61至63頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第19至24、101至102頁；

原審卷二第37至42、76頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、員警職務報告、錄音對話譯文、微信聊天室內容截圖、抖音留言截圖、扣案物照片等件在卷可稽（偵卷第37至43、47、53、55、57至62、63至69頁），復有扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包5包及行動電話1支可憑，至堪認定。

又警方扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，經送鑑定後，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（重量詳如附表編號1所示），有內政部警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第1100031916號鑑定書在卷可參（偵卷第149頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查本案雖無從具體認定被告本次販毒可獲利若干，然被告與購毒者間並非至親，倘被告無利可圖，何須甘冒重典販賣毒品，自應認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。

本件係因警員執行網路巡邏而查得被告在網路上刊登暗示販毒之訊息，經警員與被告相約前往約定地點進行毒品交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。

自非屬前揭陷害教唆，縱被告所擬售之毒品僅5包，不足警員所邀約之20包，亦不能異其認定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及原審審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

㈣被告之辯護人雖為被告利益請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云，然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

㈤另被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以108年度審易字第333號判決處有期徒刑6月確定；

又因詐欺案件，經原審以108年度桃簡字第2671號判決處有期徒刑3月確定；

再因詐欺案件，經本院以109年度上更一字第98號判決處有期徒刑4月確定，上開所示各罪刑，經本院以109年度聲字第4375號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於110年1月26日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟酌之被告所犯本案與前案間犯罪原因、型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社會危害程度均不相同，難認被告有特別惡性，或具對刑罰之感應力顯然薄弱之情形，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，亦且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中肄業之智識程度及家庭生活狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，至沒收部分說明如下：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

⒉扣案如附表編號1所示之物，係被告實行本案犯行所用之物，並具違禁物之性質，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

又上開毒品之各包裝袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收。

至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

⒊至扣案如附表編號2所示被告所有之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（偵卷第102頁、原審卷二第76至77頁），並有聊天室內容截圖、抖音留言截圖在卷可按（偵卷第57至62頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

㈡原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：被告犯罪動機係由辦案員警以釣魚方式誘發，原審未審酌此情事，被告自始坦承犯行，態度良好，被告父母身體狀況不佳，被告負擔家計，扶養父母及其胞哥之子女，其能酌減其刑或附條件緩刑云云。

惟被告本有販賣之故意，並非警員誘發，業如前述，至按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。

查原審已審酌被告漠視毒品之危害性，輕易出售予不特定之人，犯後已坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行及家庭生活狀況而為量刑，既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限情形。

又被告縱為警所誘捕及其須負擔家計等情，尚非刑法第59條得酌減其刑之理由。

至被告有上述前科及執行情形，尚不符刑法緩刑要件規定，自無從為緩刑之宣告。

要之，被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹佳佩提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
附表：
編號 物品名稱 備註 1 扣案之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮毒品咖啡包5包（含包裝袋5只） ⑴編號1至5，驗前總毛重39.92公克（包裝總重約7.91公克），驗前總淨重32.01公克 ⑵隨機抽取編號4鑑定，淨重8.39公克，取1.53公克鑑定用罄，驗餘總淨重6.86公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，純度約1％。
⑶推估驗前總純質淨重約0.32公克。
⑷鑑驗用罄部分已滅失，無須宣告沒收。
2 扣案之被告所有之不詳廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 被告所有，供為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物。