臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1029,20220511,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1029號
上 訴 人
即 被 告 李文生




指定辯護人 劉元琦律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第54號，中華民國111年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13028號、第13029號、110年度偵字第439號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李文生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍意圖營利，先後共同或單獨為下列犯行：㈠李文生與成年人梁順清（此次販賣第二級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示時間、地點，由梁順清先與凃仁孝以電話聯繫談定後，再由李文生出面交付甲基安非他命1包予凃仁孝，並當場收得價金新臺幣（下同）1,000元，而共同販賣既遂。

㈡李文生另基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表一編號2、3所示時間、地點，以各編號所載方式、價格，先後2次販賣甲基安非他命各1包予李靜芳，並均如數收得價金。

二、嗣經警依法對李文生、梁順清實施通訊監察，並於民國109年11月17日持法院核發之搜索票，前往李文生位於新竹縣○○鎮○○街00號3樓住處執行搜索，當場扣得李文生所有、如附表二各編號所示之物，因而查獲。

三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院審理範圍之說明：觀諸上訴人即被告李文生（下稱被告）提出之上訴狀，已記載其係對原判決有關販賣第二級毒品部分聲明不服等情明確（本院卷第49頁），再於本院準備程序陳稱：原判決有關轉讓禁藥部分，並非其上訴範圍等語綦詳（本院卷第120、121頁）。

是以本院審理範圍，自僅限於被告提起上訴之販賣第二級毒品即原判決附表一編號18、21、22部分；

至被告轉讓禁藥即原判決附表一編號23部分，因被告並未提起上訴，已告確定，合先敘明。

二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確（本院卷第121至123、167至171頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議；

本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（109年度偵字第13029號卷《下稱13029號偵查卷》㈠第12至17、51至54頁，13029號偵查卷㈡第165至167頁，原審卷第227、317頁，本院卷172、173頁），核與證人即共犯梁順清、購毒者凃仁孝、李靜芳分別於警詢、偵查證述之情節均大致相符（109年度偵字第13028號卷《下稱13028號偵查卷》㈠第26頁，13029號偵查卷㈠第59頁，13029號偵查卷㈡第36至40、59至61、74至80、102至105頁），並有被告與梁順清、凃仁孝、李靜芳之通訊監察譯文、交易現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣新竹地方法院搜索票、新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片、被告與梁順清、凃仁孝、李靜芳等人持用之行動電話申登人資料、臺灣新竹地方法院通訊監察書及附件等證據在卷可稽（13028號偵查卷㈠第26頁反面，13028號偵查卷㈡第50、81、82頁，13029號偵查卷㈠第12至14頁反面、22至27、36至40頁反面，110年度偵字第439號卷第25至33頁，109年度聲拘字第192號卷《下稱聲拘卷》第16至32、50、51、55、57頁）。

㈡販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，此觀諸梁順清證稱：伊販售甲基安非他命的計價方式，是1包約1公克賣2,000元，109年8月2日與凃仁孝交易那次（即附表一編號1），是因為凃仁孝身上現金不夠，伊就叫被告倒一半甲基安非他命給凃仁孝（13028號偵查卷㈠第55頁，13028號偵查卷㈡第222、223頁）；

以及被告自承：伊販賣甲基安非他命予李靜芳前，都會先偷挖一些出來等情（13029號偵查卷㈠第17、52頁），即臻明瞭。

是以被告就附表一所示之各次交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。

㈢綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。

從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

四、論罪及刑之加重減輕：㈠被告為附表一編號2之犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，均於109年1月15日修正公布、自同年7月15日起生效施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，已自修正前「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條至第8條之罪減輕其刑之規定，需「於偵查及『歷次』審判中均自白者」，始有其適用，亦較修正前「於偵查及審判中均自白者」之要件更為嚴格，修正後之規定顯然均未較有利於被告。

是以依刑法第2條第1項前段規定，就附表一編號2部分，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。

㈡核被告所為，就附表一編號1、3部分，均係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；

就附表一編號2部分，則係犯上開條例修正前第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告就附表一編號1所示犯行，與梁順清有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤被告於偵查、原審及本院審理時均自白附表一各編號所示之販賣甲基安非他命犯行不諱，業如前述，爰分別依現行及修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

五、上訴駁回之理由：㈠原判決以被告罪證明確，並以其行為人責任為基礎，審酌被告知悉毒品對於人體健康危害甚鉅，竟為圖私利而販售甲基安非他命，助長他人施用毒品惡習，戕害國人身心健康，且有危害社會治安之虞，所生危害非輕，行為應予非難，惟始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告販賣之數量、金額、次數及智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，而就附表一各次犯行依序量處有期徒刑5年、3年6月、5年，並定應執行刑為有期徒刑5年8月；

復依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就未扣案之犯罪所得1,000元、2,000元、2,300元，於各次罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

另就附表二各編號所示之物，分別依毒品危害防制條例第19條、第18條第1項前段規定，宣告沒收或沒收銷燬；

至被告為警扣案之吸食器1組（原判決附表三編號3），則說明核與本案犯罪事實無關，爰不併予宣告沒收等語。

經核其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：伊承認如附表一所示之3次販賣甲基安非他命犯行，希望能適用刑法第59條規定，再判輕一點等語（本院卷第166、167、177頁）。

然：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第5867號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。

被告前已因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，又屢經法院判處罪刑而入監執行，有本院被告前案紀錄表在卷可考，然其非但未能遠離毒害，反更變本加厲從事販賣，對象不止單一，顯然無視甲基安非他命對於他人身心健康及社會治安所造成之危害；

且被告本案之販賣甲基安非他命犯行，經依現行或修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，法定刑度與被告犯行所造成之危害已屬相當，難認尚有何情堪憫恕、縱科以減刑後最低刑度猶嫌過重之客觀情狀，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要。

⑵又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

經查，原判決已於理由欄內具體說明係以被告之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內為刑之量定，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕重失衡之情事。

況原判決就附表各編號犯行所量處之刑，均已是依現行或修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之法定最低刑度，所定之應執行刑有期徒刑5年8月，更已衡酌被告之犯罪手段、情節，整體評價其應受非難及矯治之程度後，給予大幅減少有期徒刑7年10月之恤刑利益（5年+3年6月+5年＝13年6月，13年6月-5年8月＝7年10月），實甚寬厚，益徵原審之量刑絕無過重之情事可言。

⑶至被告雖於警詢中供陳：伊販賣給李靜芳之毒品來源為梁清順等語（13029號偵查卷㈠第17頁）。

然查：本案係警員自109年6月間起，即陸續對梁順清持用之0000000000號、被告持用之0000000000號行動電話依法實施通訊監察，再依掌握之通訊監察資料，同步於109年11月17日中午12時35分許及下午2時50分許，依法拘提梁順清及被告到案乙節，有新竹縣政府警察局竹東分局拘票聲請書、通訊監察偵查報告、臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票及拘提報告書存卷可按（聲拘卷第4至15頁，13028號偵查卷㈠第3、4頁，10329號偵查卷㈠第3、4頁），足見被告於本案並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。

㈢從而被告提起上訴，無非係就原審量刑之職權行使，徒憑己意反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 胡宜如
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一
編號 購毒者 時間 地點 交易方式及價金 備註 1 凃仁孝 109年8月2日下午1時4分許 新竹縣芎林鄉文山路之全家便利商店 梁順清先與凃仁孝以電話聯繫談定後，再由李文生於左揭時間、地點，出面交付甲基安非他命1包予凃仁孝，並當場收得價金1,000元而共同販賣既遂。
即原判決附表一編號18 2 李靜芳 109年7月6日晚間11時許 桃園市龍潭區名人堂花園大飯店 李文生持附表二編號1所示手機與李靜芳聯繫後，於左揭時間、地點，販賣甲基安非他命1包予李靜芳，嗣後已收得價金2,000元。
即原判決附表一編號21 3 李靜芳 109年10月9日晚間7時33分許後不久 李靜芳位於桃園市龍潭區之住處 李文生持附表二編號1所示手機與李靜芳聯繫後，於左揭時間、地點，販賣甲基安非他命1包予李靜芳，並當場收得價金2,300元。
即原判決附表一編號22
附表二
編號 扣案物名稱 所有人 備註 1 智慧型手機1支（不含SIM卡，IMEI：000000000000000號） 李文生 即原判決附表二編號4 2 甲基安非他命1包（淨重0.13公克，驗餘淨重0.129公克） 李文生 即原判決附表二編號5