臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1068,20220525,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1068號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁家鳳

選任辯護人 徐佩琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第220號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6121號、第6410號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

翁家鳳販賣第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑柒年陸月。

應執行有期徒刑捌年。

扣案之廠牌SONY牌行動電話壹具（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟陸佰元，沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、翁家鳳明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：㈠於民國109年2月29日上午10時11分起，翁家鳳以其所持行動電話門號「0000-000000」與袁志誠所持門號「0000-000000」、「0000-000000」號行動電話聯繫第二級毒品之交易事宜並達成合意後，於同日12時4分通話後未久，在基隆市○○區○○路000號基隆第一信用合作社門口，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予袁志誠，並向袁志誠收取新臺幣（下同）1,000元價金，而獲有利益。

㈡於109年3月28日上午9時19分起，翁家鳳以所持行動電話門號「0000-000000」與袁志誠所持門號「0000-000000」號行動電話聯繫第二級毒品之交易事宜並達成合意後，於同日上午11時58分通話後未久，在基隆市○○區○○路000號好樂迪KTV旁，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予袁志誠，並向袁志誠收取800元價金，而獲有利益。

㈢於109年3月31日下午7時47分起，翁家鳳以所持行動電話門號「0000-000000」與袁志誠所持門號「0000-000000」號行動電話聯繫第二級毒品之交易事宜並達成合意後，於同日晚間8時16分通話後未久，在基隆市○○區○○路00號巷子旁水錦里里民活動中心附近，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予袁志誠，並向袁志誠收取800元價金，而獲有利益

二、緣基隆市警察局前獲合理情資疑翁家鳳涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證向臺灣基隆地方法院聲請核發109年度聲監字第58號、109年度聲監字第152號通訊監察書，就翁家鳳所持用「0000-000000」號行動電話進行側錄監聽，而查悉袁志誠疑涉向翁家鳳購買第二級毒品相關通話。

嗣於109年10月20日上午8時30許，為警持同院所核發109年度聲搜字第391號搜索票，於基隆市○○區○○路00巷00號執行搜索，扣得廠牌SONY牌行動電話1具（含SIM卡「0000-000000」1枚）、與本案無涉之海洛因1包，始悉上情。

理 由

壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（原審卷第92頁、本院卷第124-127頁），經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告翁家鳳固不否認於上開時間，確有以0000-000000行動電話與袁志誠聯繫後，分別在於上開時、地與袁志誠碰面，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我跟袁志誠10幾年前是男女朋友，106年9月29日我出監後，與袁志誠又有聯繫，108年間復合又成為男女朋友；

事實欄一㈠部分，我與袁志誠碰面是交付安眠藥給袁志誠，譯文講的藥是安眠藥，袁志誠講「一樣」就是指要拿安眠藥的意思，袁志誠當天是還我錢，有交錢給我，至於交多少錢我忘記了；

㈡部分當天我忘記有沒有交東西給他，如果我交東西給袁志誠一定是安眠藥，當天袁志誠有還我錢，但多少錢我已經忘記了；

㈢部分，我跟袁志誠碰面也是拿安眠藥給他，袁志誠有還我錢，但是他還我多少錢我已經忘記了云云。

惟查：㈠被告於事實欄一、㈠至㈢所示時間以所持用門號「0000-000000」行動電話與袁志誠所持門號「0000-000000」、「0000-000000」行動電話聯繫後，兩人並於事實欄一、㈠至㈢所示地點碰面，為被告所不爭執，且據證人袁志誠於偵查及原審審理中證述明確（109年度偵字第6121號卷第120-122頁；

原審卷第212、214-215頁），並有109年度聲監字第58號、109年度聲監字第152號通訊監察書實施通訊監察及相關通訊監察譯文可佐（原審卷第39-49頁；

109年度偵字第6121號卷第17-22頁），此部分事實，首堪認定。

㈡證人袁志誠於警詢、偵查中均證稱：109年2月29日上午10時11分6秒至同日12時9分54秒之譯文，其中「跟上次一樣」指的是要她請伊吃跟上次一樣的安非他命數量，就是一小包安非安非他命；

「拿1克」指的是安非他命的重量1公克，我跟翁家鳳於同日中午12時約在信二路一信門口，翁家鳳有拿一小包安非他命給我，我有拿1000元給翁家鳳，後來12時9分想再跟翁家鳳要，翁家鳳就沒給我了。

109年3月28日上午9時19分1秒至同日11時58分7秒之譯文，其中「恁北整組都帶過來」是指伊吸食毒品的器具都帶來了，但其實沒有帶，是騙翁家鳳的，翁家鳳說「我才有辦法出去拿藥」，「藥」指的就是「安非他命」，我和翁家鳳約在信一路好樂迪，翁家鳳拿一小包安非他命給我，我有拿約800或1000元給翁家鳳。

109年3月31日晚間7時47分1秒至同日晚間8時16分41秒之譯文，也是要向翁家鳳拿安非他命，翁家鳳問我拿幾天，是在揶揄我要拿幾天份的毒品，我知道她在開玩笑，所以說都可以，後來就約在劉銘傳路虹橋里的里民活動中心旁，翁家鳳拿1小包安非他命給我，我給翁家鳳800元到1000元等語（109年度偵字第6121號卷第61-64、121-122頁）。

依上開證人袁志誠之證述內容，對於其與被告通話的內容是買安非他命的隱喻，目的是向被告購買毒品、種類係安非他命及交易金額，均證稱明確。

而被告也於偵查中坦承：他每次打電話都會叫我去問看看有沒有毒品；

「拿一克啊」，可能是拿毒品 ；

他都會叫我去幫他問；

譯文中袁志誠所說的「收貨，快點啦，他媽的幫一下忙，快一點啦」可能是袁志誠要我幫他買毒品；

「加一」可能是指安非他命等語(偵6121卷第128-130頁)，可見上開及下述被告與證人袁志誠間之通話內容，確係毒品交易之暗號無訛。

㈢被告於109年10月20日警詢中亦供稱：（警方提示109年2月29日上午10時11分6秒至同日12時9分54秒之譯文）109年2月29日當天，我應該有拿安非他命給袁志誠，但是因為時間太久，我拿多少毒品出來，我忘記了；

（警方提示109年3月28日上午9時19分1秒至同日11時58分7秒之譯文）109年3月28日，我應該也有拿毒品出來跟袁志誠一起施用，因為袁志誠常常會問我有沒有藥，有沒有毒品；

（警方提示109年3月31日晚間7時47分1秒至同日晚間8時16分41秒之譯文）109年3月31日也是袁志誠打電話約見面，反正每次見面都會一起施用毒品等語（109年度偵字第6121號卷第13-14頁）。

被告復於偵查中供稱：109年2月29日12時7分譯文（即A5)內所說的「拿一克阿」，可能是指要拿毒品，因為袁志誠都會叫我去問等語（109年度偵字第6121號卷第129頁），並佐以①109年2月29日上午10時11分6秒至同日12時4分16秒之譯文內容（參109年度偵字第6121號卷第17-18頁），被告於接起袁志誠來電後，袁志誠即表示「跟上次一樣」，而於同日12時4分16秒通話後未久碰面後，旋即於同日12時9分54秒再次撥打電話予被告，並稱：「我跟你講 那就是一樣 再跟你剛剛拿的數字我再拿給你就好」、「拿1克」，被告乃回稱「現在 現在沒辦法啦」。

②109年3月28日上午9時19分1秒至同日上午11時58分7秒譯文內容（參109年度偵字第6121號卷第19-20頁），被告於接起袁志誠電話後，袁志誠稱：「下班錢給你」，被告回稱「齁 要下午阿」、袁志誠稱：「啊我出去嘛 唉唷」、被告：「我也要出去才有辦法阿」及袁志誠稱「恁爸整組都拿過來，你聽懂嗎？」、「他（朋友）跟我約12點啦....所以我一定要提早過去差不多11點半我就要出發了」、被告答「嗯，不過我現在在等人那個耶等人過來」、袁志誠稱「等人過來 阿現在重點是...」、被告答：「我才有辦法出去拿藥啊」、袁志誠稱「我晚上錢才有辦法拿給你喔」、被告答：「吼 你這樣我沒辦法啦 不是 我最近好多事情 我現在沒辦法先請你」等語。

③109年3月31日晚間7時47分1秒至同日晚間8時16分41秒譯文內容（109年度偵字第6121號卷第21-22頁），被告於接起袁志誠電話後，被告即稱：「阿你是..你是...跟上次一樣？我可能要晚一點，晚一點我要去臺北，你現在在公司喔？」、袁志誠答「嘿 我現在在公司 對」、被告稱：「好 等一下打給你」、被告又稱「阿你是要拿幾天？」、袁志誠答：「兩 都好阿 我要過去嗎？」、被告答：「等一下啦 我弄一弄打給你」。

依上開監聽譯文內容，與證人袁志誠於警詢、偵查及被告於警詢中所述，雙方關於交談的譯文內容之說明，也大致相符。

況實務上，關於毒品交易之對話多存有諸多暗語或隱諱之詞語以避免查緝。

從而，交易毒品之雙方，未在電話中明確談及具體之毒品交易種類、金額或數量，亦符常情。

再徵諸證人袁志誠上開於偵查中證述，就被告交付毒品、並有交付金錢予被告之重要經過，所證內容並無反覆不一之情形，且與被告通話之隱喻內容大致相符，若非其親歷其事，尚難憑空杜撰，且其於偵訊時之證述已依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，亦有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件。

是依上述證人袁志誠於警詢、偵查中之證述、被告之供述及被告與證人袁志誠之通聯對話等證據相互勾稽已可的證明，被告於109年2月29日、109年3月28日、109年3月31日確有與證人袁志誠於事實欄一、㈠至㈢所示地點見面，並各交付甲基安非他命，且分別有收受袁志誠所交付之1000元、800元（證人袁志誠證述交付800元或1000元，應採對被告有利之事實即800元）、800元（證人袁志誠證述交付800元或1000元，應採對被告有利之事實即800元）無訛。

至證人袁志誠對於上開交易之金額，前後供述雖有不一致之情形，此參諸被告對於向證人袁志誠收取之金額，亦供稱不一致或確實金額忘記，可見此乃人之記憶必定會因時間之經過，而有淡忘或不一致之常情，自無從單憑據此而為被告有利之證明。

㈣證人袁志誠警詢、偵查雖亦稱證稱：於109年2月29日、109年3月28日、109年3月31日所交付被告之金錢，係償還被告之欠款，被告係無償提供安非他命給我云云（109年度偵字第6121號卷第61-63、121-122頁）。

惟徵諸證人袁志誠於警詢中稱：我大概是108年5至6月左右，前後總共向翁家鳳借了1萬多元，但伊從來沒有去算還有多少欠款云云（109年度偵字第6121號卷第62、64頁）；

偵查中供稱：我都沒有跟翁家鳳買毒品，都是無償，我和翁家鳳有金錢往來，有跟翁家鳳借錢，但沒有記帳，會大略算一下，也不知道還清了沒云云（109年度偵字第6121號卷第120、122頁）；

又於原審審理中證稱：我在10幾年前和被告是男女朋友，被告入監後才分手，約2-3年前，我在城上城當清潔經理，被告出監後去應徵才又見面，之後偶而會電話聯繫，也一起吃過2-3次飯，2-3年前我就轉職做仲介，小孩是由我和前妻共同監護，每月負擔小孩生活費0000-00000元，但小孩的母親沒有特別說要我去負責繳註冊費，我就每個月量力而為；

我曾向被告借過錢，那時（指10幾年前）與被告是男女朋友，當仲介後，就沒有跟被告借錢過，當仲介的年薪約90幾萬（原審卷第204-205頁）等語。

然此徵諸被告於警詢中供稱：袁志誠是我前男友，到現在還是很好的朋友，他約欠我2-3萬元云云（109年度偵字第6121號卷第14頁），又於原審審理中供稱：我跟袁志誠從90幾年間就有借貸關係，袁志誠陸續跟我借錢，也都有陸續還我錢，後來我入監服刑，入監前沒有結算清楚借貸，應該還有欠錢，但不確定；

106年假釋出獄後，也沒有聯繫，直到108年因為工作面試又遇到袁志誠，才與袁志誠復合成為男女朋友，在108年間，袁志誠的小孩註冊時，可能錢不夠，會跟我借錢，借了1萬多元，袁志誠也是陸續的還錢，有收入的時候就會還錢云云（原審卷第200-201頁）。

由此觀之被告與證人袁志誠就彼此借貸之敘述，及其渠2人所陳借貸之時間、金錢及借貸之時期等等，供詞多所出入不相一致之情形，又與證人袁志誠自己於警詢、偵查及原審審理中所證述關於借款之情節，亦不相符，且對於袁志誠自90幾年借錢後，有陸續還款，卻均對究已償還多少金額，無法回答，顯然違背常情。

況且被告亦自陳：我於109年2月前（本案發生前），就和袁志誠分手，因為我有新對象，不想和袁志誠再聯絡云云（原審卷第202頁），則倘證人袁志誠又有積欠被告欠款，被告於109年2月後，又已有新對象，對於袁志誠頻繁要求無償提供甲基安非他命（此部分，已據認定如前）之來電，當避之唯恐不及，縱使接聽，以常理論，亦會找理由推辭見面，豈有配合袁志誠之要求，屢次「無償」提供甲基安非他命予袁志誠施用之理。

又果若如被告上訴意旨所辯稱：係因為證人袁志誠發現被告另結新歡，對於被告氣憤難當，故意於警詢及偵查中故意為不利被告之供述云云，則證人袁志誠於原審審理中必定也會基於上述理由故意為不利被告之供述。

然證人袁志誠於原審審理中卻翻異前詞，反而異於警詢、偵查中之供述，而附和被告之供述，顯見證人袁志誠與被告關係良好，並無故意誣指被告之情形。

況證人袁志誠也在原審審理中證述：因為我不知道那時候被告有沒有跟別的男生在一起(原審卷215頁)，甚為明確；

而被告在偵查中也供稱：我在施用毒品時，都是我去他(袁志誠)家，他有沒有拿去吃我不知道；

他每次都會叫我去問看有沒有毒品；

我就是去袁志誠家吸食毒品；

都是我去袁志誠家；

他都會叫我去幫他問毒品；

譯文中袁志誠所說的「收貨，快點啦，他媽的幫一下忙，快一點啦」可能是袁志誠要我幫他買毒品等語(偵6121卷第128-129頁)，可見被告與證人袁志誠關係良好，證人袁志誠確實會叫被告去拿毒品無訛，而且證人袁志誠也沒有被告及其辯護人上訴意旨所辯，係因為證人袁志誠發現被告另結新歡，對於被告氣憤難當，故意於警詢及偵查中故意為不利被告之供述之情事，是被告及其辯護人上開所辯，亦不足採信。

㈤從被告與證人袁志誠之通話來看，109年3月28日上午9時19分1秒至同日上午11時58分7秒譯文內容（參109年度偵字第6121號卷第19-20頁），被告於接起袁志誠電話後，袁志誠稱：「下班錢給你」，被告回稱：「齁 要下午阿」、袁志誠稱：「啊我出去嘛 唉唷」、被告：「我也要出去才有辦法阿」、袁志誠稱「恁爸整組都拿過來，你聽懂嗎？」、「他（朋友）跟我約12點啦....所以我一定要提早過去差不多11點半我就要出發了」、被告答：「嗯，不過我現在在等人那個耶等人過來」、袁志誠稱：「等人過來 阿現在重點是...」、被告答：「我才有辦法出去拿藥啊」、袁志誠稱：「我晚上錢才有辦法拿給你喔」、被告答：「吼 你這樣我沒辦法啦 不是 我最近好多事情 我現在沒辦法先請你」等對話內容，亦足證被告係要袁志誠交付價金後，始會交付甲基安非他命之事實，而被告也回稱「嗯，不過我現在在等人那個耶等人過來」、「我才有辦法出去拿藥啊」等語，顯見被告是要再向上游藥頭拿甲基安非他命甚為明確。

從而，被告上訴意旨辯稱，被告一直以來憂鬱症都有在長庚醫院就診並開立精神藥物改善失眠，有被告病歷資料及醫師安眠藥開立統計表可證，證人袁志誠知道上情，所以才會向告索取安眠藥來服用，被告交付給袁志誠的是安眠藥云云，則倘若係屬實，被告既可拿自己就診的安眠藥給證人袁志誠即可，又何須「現在在等人那個耶等人過來」、「我才有辦法出去拿藥啊」，而不是去醫院看診拿藥，顯然被告上開之辯解，與客觀證據及常理不符，自無從為被告有利之證明，也不足採信。

且證人袁志誠於警詢、偵查中所證稱：交付的給被告的錢是還款，也與上開通聯內容不符，顯係迴護被告之詞，不足為採，應認證人袁志誠係於109年2月29日、109年3月28日、109年3月31日有與被告於事實欄一、㈠至㈢所示地點見面後，被告各交付1小包甲基安非他命，證人袁志誠則分別交付價金1000元、800元、800元，確係屬實。

㈥被告上訴意旨辯稱：證人袁志誠於上開日期打電話給我，都是跟我要安眠藥，109年2月29日、109年3月31日碰面時，我有拿安眠藥給袁志誠；

109年3月28日碰面後，沒有拿安眠藥給袁志誠，我在108年間和袁志誠復合後，未曾和袁志誠一起施用毒品過，但我自己還是有施用毒品，但未讓袁志誠知道云云。

然此與被告先前距離案發時間較近之109年10月20日警詢中所供稱：109年2月29日有拿安非他命給袁志誠、109年3月28日應該也有拿毒品跟袁志誠一起用、109年3月31日約見面，反正每次見面都有一起施用毒品；

袁志誠常常問我有沒有藥有沒有毒品，如果有跟袁志誠見面就是會一起施用毒品等語（109年度偵字第6121號卷第13-14頁），以及偵查中所供稱：我去袁志誠家中時，會施用毒品，我就把毒品放在桌上，袁志誠會不會拿去吃，我沒注意；

袁志誠都會叫伊幫他問拿毒品的事云云（109年度偵字第6121號卷第128-129頁）迥異，又與被告於本院審理中所辯稱：事實欄一㈠部分，我與袁志誠碰面是交付安眠藥給袁志誠，譯文講的藥是安眠藥，袁志誠講「一樣」就是指要拿安眠藥的意思，袁志誠當天是還我錢，有交錢給我，至於交多少錢我忘記了；

㈡部分當天我忘記有沒有交東西給他，如果我交東西給袁志誠一定是安眠藥，當天袁志誠有還我錢，但多少錢我已經忘記了；

㈢部分，我跟袁志誠碰面也是拿安眠藥給他，袁志誠有還我錢，但是他還我多少錢我已經忘記了云云(本院卷第127至129頁)，歷次之供述前後均不一致，顯見被告係為圓謊而無法自圓其說，所辯顯不實在，自不足採信。

㈦被告及其辯護人上訴意旨又辯稱：依通聯記錄內容係證人袁志誠一直想要與被告復合保持良好關係，才藉口找被告要安眠藥，又與被告有借款，才會打電話還錢給被告，依通聯紀錄顯見證人袁志誠有錢時會還給被告，證人袁志誠也於警詢、偵查及原審審理中證述是還錢給被告，均與毒品交易無涉(本院卷第42-45頁)；

又證人袁志誠也於原審審理中證稱：於109年2月29日、109年3月28日、109年3月31日打電話給被告，均係向被告要安眠藥，先前於警詢及偵查中之證述，係因被告另結新歡而心生不滿，故意為與事實完全不符之陳述，後因良心發現才在原審證述實情，事實上是向被告拿安眠藥云云(本院卷第94-95、113-114頁)。

⒈然查，證人袁志誠也於原審審理中稱：是107、108年當仲介後就開始吃安眠藥，怕沒有睡覺精神會不好，第二天跟客戶講CASE不睡不行，所以很頻繁吃安眠藥。

我是打電話問被告有沒有安眠藥，但沒有每次都跟被告拿安眠藥，我有先去過門診幾次，而我所說很頻繁的吃安眠藥是指一星期要二、三天，但可能下星期就不用，需要的時候就打電話給被告，被告都會給3、4顆或4、5顆之安眠藥；

我在今年（110年）、去年（109年）都有去看醫生，偶而也回精神科門診等語（原審卷第208-209、218頁）；

而被告也附和辯稱：證人袁志誠出差時會睡不著擔心明天會爬不起來，沒有出差時，不會跟我拿安眠藥，而自108年間開始，只要袁志誠有出差就會跟我要安眠藥，當時袁志誠是房屋仲介，我於108年間與袁志誠復合成為男女朋友，109年2月前與袁志誠分手後，我看袁志誠在外工作，不幫忙好像不好，且袁志誠都說沒有賺錢，才跟我拿安眠藥云云（原審卷第199-200、202頁）。

然證人袁志誠既於擔任房屋仲介期間，有使用安眠藥之需求，且亦證稱：年薪約90萬元，自己也有先去看門診幾次等語（原審卷第205、208頁），而精神方面疾病之安眠藥物，屬於可開立連續處方箋之用藥，此由長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院110年10月26日長庚院基字第1101050171號函所附開立予被告安眠藥物品項、日期及連續處方箋三個月註記即可確悉（原審卷第141-143頁）。

又參以證人袁志誠於原審審理中亦結證稱：被告出監後，因為工作面試的關係，而與被告碰面，之後有時會閒聊一下，偶而會以電話聯繫，好像也有一起出去吃過2次飯，次數很少，而我本身拿的藥也很多（原審卷第204、209頁），依此足徵證人袁志誠與被告於108年間再度相遇後，兩人關係非屬親密，倘證人袁志誠確有服用安眠藥之需求，加上其本有其他固定拿藥，怎會捨卻簡易取得充足數量安眠藥之途徑（即看診），反以頻繁與被告聯繫、碰面之方式，只為了1次僅拿3-5顆安眠藥，凡此業已悖於常理與一般人之經驗法則；

再者，證人袁志誠也證稱：於109年2月29日與被告之通話，是講拿安眠藥的事，這次被告有拿安眠藥給我等語（原審卷第212頁），然觀之被告與證人袁志誠於109年2月29日上午10時11分6秒至同日12時4分16秒之譯文內容（參109年度偵字第6121號卷第17-18頁），證人袁志誠於該日之10時11分、11時47分、12時3分、12時4分之短時間內，頻繁打電話予被告，目的豈可能係僅為拿幾顆安眠藥？亦與一般人之經驗法則不符。

況且證人袁志誠於該日12時4分通話後與被告見面後，旋即於同日12時9分再次撥打電話給被告，而觀之兩人於12時9分之譯文「被告：喂。

袁志誠：喂 你走了沒呀。

被告：還沒呀 怎樣。

袁志誠：我跟你講 那就是一樣再 跟你剛剛拿的數字我再拿給你就好。

被告：蛤。

袁志誠：拿1克阿。

被告：現在 現在沒辦法啦。

袁志誠：現在沒辦法啦 好啦 惦惦不要說。

被告：好啦好啦 下回再說。

袁志誠：好啦」（參109年度偵字第6121號卷第18頁），也足認被告甫交付者為「1克」之物，而安眠藥並無以「1克」計算的方式，益徵證人袁志誠所證被告於109年2月29日所交付者為安眠藥云云，顯係事後附和被告迴護之詞。

又證人袁志誠亦於原審審理中證稱：109年3月28日打電話給被告，是要被告去他公司打屁聊天，看被告最近忙什麼，被告那時住在公司附近，公司現在沒有人，要被告來公司，如果被告身上有藥的話就給我云云（原審卷第213-214頁），惟細核被告與證人袁志誠於109年3月28日上午9時19分1秒至同日上午11時58分7秒之譯文內容（參109年度偵字第6121號卷第19-20頁），證人袁志誠於109年3月28日上午9時19分打電話予被告時表示「下班錢給你（即被告）」時，被告已明確告知「我也要出去才有辦法」，袁志誠於同日11時23分再次去電催促，被告則稱：「我才有辦法出去拿藥」，並於袁志誠稱「我晚上錢才有辦法拿給你」時，回稱：「你這樣我沒辦法啦 ..我現在沒辦法先請你」，可看出被告對於袁志誠所需用之物，需要外出去拿始能交付，且拒絕無償提供袁志誠，堪認被告所交付者，並非本身所有之安眠藥物無疑。

⒉雖然被告及其辯護人上訴意旨辯稱：被告此處之「我才有辦法出去拿藥」是指出去拿安眠藥云云，惟由長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院110年10月26日長庚院基字第1101050171號函所附開立予被告安眠藥物品項、日期（原審卷第141-143頁）可知，被告於109年3月10日甫就診拿了28天之安眠藥物，而於109年4月30日前並未再回診，核足認定被告於109年3月28日對話中所說的「拿藥」並非指「安眠藥」。

是以，證人袁志誠所證稱：109年3月28日與被告見面，被告亦係交付安眠藥云云，亦與常情不符，顯不足採信。

另證人袁志誠證稱：109年3月31日打電話給被告是要拿安眠藥，因為到後面被告都給1、2顆，我在電話中有跟被告說要拿一週的安眠藥，因為被告有問要拿幾天，譯文中回答的「兩..都好阿」，指的是被告每次都給我2顆，意思是這次要出差一週，你到底可以給多少，越多越好云云（原審卷第217-218頁）。

然而依證人袁志誠所述，其於109年3月28日甫向被告取得數顆安眠藥，相隔2日，又迫切需要拿一週之安眠藥，亦有違常情，且其此部分證述與其與被告在109年3月31日晚間7時47分1秒至同日晚間8時16分41秒譯文內容（109年度偵字第6121號卷第21-22頁），亦完全不相符，足認證人袁志誠於原審審理中關此部分之證述，係為圖迴護被告之詞，並不足為採信，而應以其於警詢、偵查中所證係要拿安非他命之證述較為可採。

是證人袁志誠於原審審理中所證關於109年2月29日、109年3月28日、109年3月31日與被告見面後，被告所交付者係為「安眠藥」之證述，依上所述，均係事後迴護被告之詞，自不足為被告有利之證明。

㈧被告及其辯護人上訴意旨又辯稱：警方也沒有在證人袁志誠處扣得毒品，證人袁志誠出監後也沒有再因施用毒品被追訴，實無從證明證人袁志誠有向被告購買毒品云云(本院卷第47-49頁)。

惟購買毒品者並非絕對會自己施用毒品，亦可能轉賣給他人，況且毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

又施用毒品者為避免為警查獲，在施用後將器具等相關證物湮滅，亦屬常情，與論理法則並無相違。

本件依上所述之證據及理由，既堪認定被告確有如事實欄所載販賣毒品給證人袁志誠之事實，則被告及其辯護人上開上訴意旨所辯，依上所述，亦無理由。

㈨被告及其辯護人上訴意旨又辯稱：被告當時遭警方搜索、扣押時，經員警告以：只要承認幾條，就讓妳回家，因為不想被羈押、假釋撤銷，所以警詢之供述並非出於任意性云云。

然經本院於審理中當庭勘驗警詢錄音紀錄，並無上開員警恐嚇被告之情形(本院卷第124頁)，是被告及其辯護人上開所辯，亦不足採信。

㈩販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理。

因此，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。

查證人袁志誠於原審審理中證稱：出監後因為工作面試的關係而與被告碰面，之後有時會閒聊一下，偶而會以電話聯繫，好像也有一起出去吃過2次飯，次數很少等語（原審卷第204頁），被告亦稱：於109年2月間開始交新男友，也不想跟袁志誠再聯絡等語（原審卷第202頁），則衡情被告倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，實無甘冒重典與袁志誠聯絡，並費時、費力碰面交付毒品之理，足見被告係基於營利意思而販賣甲基安非他命無訛。

證人袁志誠已先後於警詢、偵查中就其向被告取得安非他命之過程交代綦詳，並於原審審理中附和被告辯解之詞，均已如上述，且證人袁志誠亦無所謂因發現被告另結新歡而對被告不滿，因而在警詢及偵查中故意為不實之陳述，亦據證人袁志誠在原審審理中證述：因為我不知道那時候被告有沒有跟別的男生在一起(原審卷215頁)，甚為明確，而被告也會去證人袁志誠家，顯見被告與證人袁志誠關係良好，均已如上述。

是被告及其辯護人聲請本院再傳喚證人袁志誠進行交互詰問，釐清為何證人袁志誠會心生不滿故意陳述與事實不符之事云云，即顯無必要，應併予駁回。

綜上證據及理由，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告事實欄一、㈠至㈢所示行為後，即109年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然法定刑度均較修正前提高。

經比較修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

㈡核被告就事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

惟被告上開三次販賣第二級毒品犯行，時間不同，顯然犯意各別，均係另行起意，係數行為，自應予分論併罰。

三、沒收部分： ㈠被告如事實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得，合計共新台幣2600元，未據扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案被告所有廠牌SONY行動電話（含其內插用門號「0000-000000」SIM卡1枚）1具，係被告用以聯繫事實欄一、㈠至㈢販賣甲基安非他命所用，有通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

至被告為警扣案之海洛因1小包，則與本案無涉，且為被告另涉違反毒品危害條例案件之重要證物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

四、撤銷改判及量刑之理由：㈠被告上訴意旨不可採之理由，業據指駁如上，原審因予論罪科刑，固非無見。

惟查，現行刑法第59條修正之立法以旨乃係為防止酌減其刑之濫用，而應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

因此，本條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。

因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告販賣毒品數量尚微、惡性不大、危害程度亦非重大等理由，無非係屬刑法第57條所定之量刑審酌事項。

況本案被告歷經警詢、偵訊及法院審理程序中，均矢口否認販賣第二級毒品犯行，並未舉出其販賣毒品，有何足以令人同情之情狀，則顯然亦無任何犯罪情狀顯可憫恕之情。

原審判決徒以被告販賣甲基安非他命之數量均尚微，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，且修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

，縱科以最低法定刑，均猶嫌過重；

因認被告所犯事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第二級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑，依上所述，適用法律並非妥適。

檢察官上訴意旨指摘及此，非無理由，自應撤銷改判。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；

兼考量被告販賣甲基安非他命之次數、數量均尚微，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，堪認惡性不大且危害社會程度亦非重大；

再兼衡酌被告之犯後態度、自述高職畢業之智識程度、無業、小康之家庭經濟狀況及其前曾有販賣毒品之前案素行，目前假釋中之前案狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處主文第二項所示之刑。

㈢末審酌被告所犯上開各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。

又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，定應執行刑亦如主文第二項所示，較合罪刑相當原則。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官陳虹如提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。