臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,109,20220419,2

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第109號
上 訴 人
即 被 告 陳茗耀




上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第640號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13214、13645號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳茗耀犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑陸月，扣案蘋果廠牌iPhone8 行動電話壹支及如附表「偽造之公印文」欄所示之公印文壹枚，均沒收之。

事 實

一、陳茗耀於民國109年12月初某日，加入真實姓名、年籍不詳，綽號「阿朔」之成年男子及其他姓名、年籍均不詳之成年人等人所共同組成以實施詐術為手段，具有牟利性之有結構性詐欺集團組織擔任取款車手，負責向被害人收取詐欺所得。

陳茗耀與陳柏諺（業經判決確定）、「阿朔」及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，先推由該詐欺集團成員於110年4月1日下午2時許撥打電話予戴明理，佯稱係衛生福利部中央健康保險署人員，告知其全民健康保險卡異常需停卡，經戴明理反應未有此事後，陸續將電話轉接予自稱為高雄市政府警察局員警「陳建宏」、科長「王志成」及臺灣臺北地方檢察署檢察官「黃敏昌」之詐欺集團成員，佯以戴明理涉及詐欺案件，必須要交付名下台新國際商業銀行（下稱台新銀行）及中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳戶之存摺、提款卡云云，致戴明理陷於錯誤，將其上開帳戶餘額告知詐欺集團成員並依指示等待面交通知，嗣戴明理發覺有異報警處理，並假意配合詐欺集團指示，攜帶台新銀行及中華郵政帳戶之存摺、提款卡前往面交。

陳柏諺則受詐欺集團上游成員指示，於110年4月9日下午2時25分許，與陳茗耀一同前往新北市板橋區南雅西路2段192巷口，由陳茗耀把風監視現場，陳柏諺則向戴明理佯稱係檢察官指示前往之「陳專員」，向戴明理收取放置於牛皮紙袋內之台新銀行、中華郵政帳戶存摺及提款卡，並將印有「台灣台北地方法院印」公印文之「臺北地檢署公證科收據」偽造公文書交與戴明理而行使之，惟旋遭埋伏現場警員逮捕而未遂，足生損害於司法、檢察機關之公信力。

並經警當場扣得上開偽造公文書1紙及陳茗耀持用之iPhone8行動電話1支，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

，係採法定證據原則，則本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯加重詐欺、洗錢部分具有證據能力，先予敘明。

二、檢察官於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第90至91頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳茗耀於警詢、偵訊及原審訊問、準備程序及審理中均直承不諱，核與證人即被害人戴明理於警詢中之證述及證人即同案被告陳柏諺於警詢、偵查中所為證述之情節大致相符（見偵卷第6頁背面至第8頁、第14至15頁背面、第46至47頁），並有新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄、扣押物品目錄表目錄表2份、110年4月9日監視器畫面翻拍照片9幀及蒐證照片23幀在卷可按（見偵卷第16至18、20至22、28至35頁反面），復有如附表所示之偽造公文書1紙、iPhone8行動電話1支扣案足資佐證，足徵被告陳茗耀上開任意性自白經前述證據補強應與事實相符，足堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告陳茗耀犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪㈠罪名⒈參與犯罪組織罪 查本案詐騙集團成員包括被告、同案被告陳柏諺、「阿朔」，以及假冒員警、科長、檢察官之成年成員，被告擔任車手領取帳戶交由成員指揮交回集團之運作模式，顯見該詐欺集團組織已具備3人以上，被告聽命及接受集團成員調度安排，而有上下隸屬之關係，且該組織分工及獲利均屬明確，已具備「結構性」、「牟利性」，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所規定犯罪組織甚明。

核被告經成員指揮聯繫提款收水所為，其加入本件詐欺集團後而為本案最先繫屬於法院之首次加重詐欺犯行，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

起訴書已載有被告參與犯罪組織之事實，雖漏未論及組織犯罪防制條例第3條第1項之罪名，惟為起訴效力所及，且法院已賦與被告辯論之程序保障，自得併為審究。

⒉行使偽造公文書罪⑴按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院54年台上字第1404號判決、71年度台上字第7122號判決意旨參照）。

故刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；

若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。

查同案被告陳柏諺持用以詐騙被害人戴明理之文書，係冒用政府機關及公務員名義所為之文書，縱製作名義機關「臺灣臺北地方法院」、「臺北地檢署公證科」並無出具此格式內容之文件，然一般人實難以分辨載有該些機關單位名銜之文書是否屬實，形式上仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，依上說明，堪認均屬偽造之公文書無訛。

⑵又刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。

至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之；

惟如與機關全銜不符，或於機關全銜之下綴有他等文字，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印（最高法院69年度台上字第693號、第1676號判決意旨參照）。

查扣案「臺北地檢署公證科收據」1紙上之公印文，係政府機關之正確名銜，樣式亦與政府機關關防（即俗稱大印）相符，顯係偽造該機關製發之印信，以表示該機關之資格，揆諸前開說明，應屬刑法第218條第1項之「公印文」。

⑶核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。

本案詐欺集團成員偽造印文之行為，為偽造公文書之階段行為，又偽造公文書後復持以行使，其偽造公文書之低度行為，為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊加重詐欺取財罪核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。

㈡共同正犯共同正犯之意思聯絡，固不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之。

是被告與同案被告陳柏諺、綽號「阿朔」之成年男子及所屬詐欺集團成年成員間，就上開加重詐欺取財未遂及行使偽造公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢罪數行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。

又倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

被告參與犯罪組織，與同案被告陳柏諺、「阿朔」，以及其他不詳詐欺集團成員共同詐欺告訴人財物，其首次參與犯罪組織之行為、加重詐欺取財未遂之行為相互間均有部分合致，被告自係以一行為犯參與犯罪組織罪、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。

㈣刑之減輕事由⒈被告陳茗耀本案犯行已著手實行犯罪行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉按組織犯罪防制條例第8條第1項犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、第4405號刑事判決意旨參照）。

查被告就其加入本件詐欺集團擔任領取帳戶層轉其他成員之角色分工等客觀事實，於偵查中及原審審理時均坦承，原應依組織犯罪防制條例上開規定減輕其刑；

惟被告所犯參與組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告就本案犯行俱係從一重之上共同詐欺取財未遂罪論處，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

㈤強制工作按106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」

（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正），就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自司法院釋字第812號解釋110年12月10日公布之日起失其效力。

是就被告所犯參與犯罪組織罪部分，法院毋須審酌被告強制工作。

參、撤銷原判決之說明

一、原判決以被告加重詐欺及參與組織犯行，罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。

然組織犯罪防制條例第12條第1項中段之法定證據原則，且該條例宣告強制工作部分業經宣告違憲，原審分別漏未敘明與未及審究。

被告上訴空言否認犯罪，既與其自白及補強證據不符，自無所據。

然原判決既有上開適用法律不當之處，即屬難以維持，應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告陳茗耀率爾加入詐欺集團擔任收取詐欺所得之車手工作，與該集團其他成員共同著手詐騙被害人之金錢，漠視他人之財產權，且影響社會金融秩序及人際信賴關係，實有不該；

惟念及其於警詢、偵查、原審坦承犯行，非無悔意、被害人戴明理未受實際損害；

兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、參與態樣等犯罪情節；

暨自陳教育程度為高中肄業、現從事貼磁磚工作，日薪約新臺幣1,200元、與配偶同住、小孩即將出生、為家中主要經濟來源之經濟及家庭生活狀況（見原審卷第406頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收 ㈠如附表所示偽造公文書之複印本1紙，雖因行使而交付予被害人，已非被告陳茗耀或其共同正犯所有而不得宣告沒收，惟其上所複印偽造如附表「偽造之公印文」欄所示之公印文，係本案偽造之公印文，仍應依刑法第219條之規定宣告沒收。

至被害人戴明理所收受之公文書上雖有偽造之公印文，然參諸現今電腦影像科技進展，偽造上開公印文之方式，未必須先偽造印章實體，始得製作印文，而本案未扣得上開印章實體，亦無證據證明被告陳茗耀所屬之詐欺集團成員係先偽造上開公印實體後蓋印在該等偽造之公文書上而偽造公印文，實無法排除詐欺集團不詳成員僅係以電腦套印、繪圖或其他方式偽造上開公印文之可能性，爰不另就偽造公印部分宣告沒收。

㈡扣案蘋果廠牌iPhone8行動電話1支，為被告陳茗耀所有，且為其本案犯行中，持以與詐欺集團成員聯繫向被害人收取詐欺所得事宜所用之物，業據被告陳茗耀於原審審理時陳述明確（見原審卷第506頁），並有被告陳茗耀與同案被告陳柏諺間微信對話內容翻拍照片2幀在卷可按（見偵卷第33頁），應依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。

㈢被告陳茗耀本案加重詐欺取財犯行僅止於未遂，其亦否認已因本案犯行而實際獲取任何報酬（見原審卷第507頁），復查無證據足認被告已獲取犯罪所得，自無從宣告沒收犯罪所得，併此敘明。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
偽造之公文書 偽造之公印文 臺北地檢署公證科收據（複印本） 「台灣台北地方法院印」印文1 枚