臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1117,20220531,2

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1117號
上 訴 人
即 被 告 信明



選任辯護人 鄭仁哲律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1356號，中華民國110年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28438號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於信明有罪部分撤銷。

信明因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。

扣案如附表一至三所示之物均沒收。

事 實

一、黄信明於民國108年上半年間某日，在位於臺北市信義區之「ATT 4 FUN」大樓內某夜店外，向真實姓名年籍不詳、自稱「MIKE」之外國籍男子，以新臺幣1萬元之價格購買第二級毒品大麻1包。

黄信明即基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，蒐集該大麻上殘留之大麻種子約70至80顆，並接續於109年農曆年間某日起至109年9月3日止之期間內，在其位於桃園市○○區○○街0巷0號之租屋處，將其中20至30顆大麻種子播種至裝載土壤之器皿中，待其發芽後再移至水耕式盆栽內種植，過程中並以如附表三所示設備或器具控制室內溫溼度、模擬陽光照射，使大麻種子出苗並生長成大麻植株2株，且將部分枝葉予以修剪。

嗣於109年9月3日晚間6時50分許，黄信明於其上址租屋處為警搜索查獲，並扣得如附表一至三所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：本案係在刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行後，始於111年3月23日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁原審法院函上本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

綜觀被告信明及其辯護人上訴書狀所載及本院審判中所述，其上訴理由除請求依刑法第59條規定酌減其刑外，並請求適用修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項規定論罪科刑，則依其真意，應認被告係對原判決關於其有罪部分上訴，故本院乃就此部分為審理；

又依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，原判決關於不另為無罪諭知（即製造第二級毒品）部分則非屬本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

查檢察官、被告及辯護人均未爭執本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。

又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審判中均坦承不諱，並據證人即執行本案搜索之員警吳竹威於原審審理時證述明確（見原審卷第397至408頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月7日調科壹字第10923016790號鑑定書（下稱本案鑑定書）、該局110年2月18日第00000000000號函（下稱本案函文）、搜索過程之密錄器影像截圖、查獲現場照片及扣案物照片等在卷可稽（見偵字卷第39至45、59至75、111至115、119至120、129頁，原審卷第81頁），復有扣案如附表一至三所示之物為證，足認被告上開任意性自白與事實相符，得以採信。

又被告為本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，係意在供自己施用乙節，業經被告供承明確，且遍觀全卷，尚無證據證明被告係為販賣或轉讓與他人或其他非供自己施用之目的而為本案犯行，則依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，應認被告係因供自己施用而為本案犯行。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、被告係因供自己施用而為本案犯行，已如前述。又被告栽種大麻，出苗成株之數量不多，實際栽種期間亦僅約數月，且始終由其本人培育看照，並未假手他人或流入市面；

復依被告所供承：伊種植大麻是為治療自己的病，不是要賣給他人等語（見偵字卷第21、90頁，原審卷第66頁，本院卷第96頁），佐以卷附衛生福利部桃園醫院病歷資料所示被告之健康狀況（見原審卷第85至253頁），足見被告係為緩解其身體不適症狀而觸法，與大規模種植以圖牟利之情形迥異，本案對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。

修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。

經比較新、舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。

三、按毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。

是核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

被告栽種前持有大麻及大麻種子之低度行為，應為其栽種大麻之高度行為所吸收，而不另論罪。

又被告於109年農曆年間某日起至109年9月3日止之期間內，在其上址租屋處，先後將大麻種子播種、移至水耕式盆栽、控制室內溫溼度、模擬陽光照射等栽種大麻舉動，核屬密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以實質上一罪之接續犯。

四、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第1689號判決判處有期徒刑3月確定，並於107年11月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷為憑，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並考量被告前案所犯為施用第二級毒品罪，其不僅未能記取前案科刑之教訓而心生警惕、遠離毒品，竟於前案執行完畢後未久即再犯本案，衡酌前案與本案之犯罪類型、態樣、手段、所危害法益及犯罪時間，再斟酌被告前後犯罪所反映之人格特性，暨權衡各罪之規範目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，堪認其有漠視法紀之惡性，對刑罰之反應力較為薄弱，而有加重其刑之必要，是依刑法第47條第1項規定加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，而未以該裁定據為撤銷原判決之理由，附此敘明）。

五、本件既已認定該當「因供自己施用」、「情節輕微」等情，且修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項已將相關法定刑大幅降低為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」如前，則縱經依累犯規定加重其刑，仍難認本案犯罪情狀有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

肆、撤銷原判決之理由原審認被告犯行事證明確，爰為有罪科刑判決，固非無見；

惟原判決㈡未及適用修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項規定論處；

㈡就扣案如附表一所示大麻植株、大麻枝葉，未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而誤引同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，均有未洽。

被告上訴意旨略以：請求依刑法第59條規定酌減其刑，及適用修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項規定論罪科刑等語，前者雖無理由（詳見前述說明），然後者則有理由，且原判決尚有上開其他未洽之處，自應由本院撤銷原判決關於被告有罪部分，另為適法之判決。

伍、量刑及沒收

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令禁止，在其租屋處內栽種大麻，對社會治安及國民健康造成潛在危害，應予非難；

復考量被告之素行（不含上開構成累犯加重事由之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、情節、出苗成株數量、實際栽種期間、所生危害程度、坦承不諱之犯後態度，兼衡被告如卷附衛生福利部桃園醫院病歷資料所示之健康狀況，及自述高職畢業之教育程度，暨其家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、沒收部分：㈠扣案如附表一所示大麻植株、大麻枝葉，為被告栽種大麻之成果，及自植株修剪下或蒐集落下之枝葉，此據被告於原審審判中供承在卷（見原審卷第66、409至412頁），且經送檢驗均含第二級毒品大麻成分。

惟按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

是上開大麻植株、大麻枝葉，雖經檢出第二級毒品大麻成分，但尚未經加工製造成易於施用之製品，應僅係製造大麻之原料，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收；

至其鑑驗用罄部分已不存在，毋庸再宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號一所示大麻種子，為被告自購得之大麻上採集後栽種所餘，此經被告於原審準備程序時供述明確（見原審卷第66頁），而此等物品經檢驗雖亦含第二級毒品大麻成分，然大麻種子非第二級毒品，而係毒品危害防制條例第14條第4項規定所禁止持有之物，屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至其鑑驗用罄部分已不存在，毋庸再宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號二至四所示培養器具、包裝盒及瓶具，係用於裝載上述如附表一、附表二編號一所示大麻植株、枝葉及種子，而扣案如附表三所示各項設備或器具，則為被告栽種大麻時所使用，此有被告於原審審判中之供述可證（見原審卷第66至67、408至410頁；

就如附表三編號一、二所示部分，被告雖於原審審理時稱於搜索當時燈具只有1組在使用，然此僅係表示在搜索當下非2組燈具均開啟，而其於原審準備程序時明確陳述該2組燈具係用於栽種大麻，故仍認皆屬供本案犯罪使用）。

上開物品均係被告本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收。

㈣扣案如附表四所示之物，依被告於原審審判中所述（見原審卷第66至67、408至412頁），編號一至三、十一之培養土、培養皿、培養液、澆水器係用於栽種其他植物，編號四之剪刀為其家用而與本案無關，編號七之大麻種植書籍雖記載大麻種植教學之內容，然該物本身並未用於栽種過程，編號八之抽風風乾設備係用於房間通風而非特意用以栽種大麻，且卷內無確切事證可認此等物品與本案栽種大麻之行為直接相關，又其餘扣案物亦與本案犯行無涉（其中甲基安非他命部分另經原審以110年度單禁沒字第371號裁定宣告沒收銷燬，見原審卷第371至372頁），是於本案均不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉哲名提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 王耀興
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正後之現行毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 名稱及數量 備註 一 大麻植株3株（起訴書附表編號2） 經本案鑑定書認均含第二級毒品大麻成分（見偵字卷第119頁） 二 大麻枝葉3盒（起訴書附表編號19、20，即扣押物品目錄表編號20、20-1、21） 經本案鑑定書、本案函文認均含第二級毒品大麻成分，驗餘淨重各為7.88公克、22.34公克、3.22公克（見偵字卷第119頁，原審卷第81頁） 附表二：
編號 名稱及數量 備註 一 大麻種子1瓶（共48顆）（起訴書附表編號1） 經本案鑑定書認均屬大麻種子，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中10顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，驗餘淨重0.59公克（見偵字卷第119頁） 二 培養器具3個 用於裝載如附表一編號一所示之大麻植株 三 包裝盒3個 用於裝載如附表一編號二所示之大麻枝葉 四 瓶具1個 用於裝載如附表二編號一所示之大麻種子 附表三：
編號 名稱及數量 備註 一 照明燈具（含支架）1組（起訴書附表編號6） 二 照明燈具1組（起訴書附表編號7） 三 風扇1台（起訴書附表編號8） 四 溫溼度計1個（起訴書附表編號14） 五 定時器1個（起訴書附表編號15） 附表四：
編號 名稱及數量 備註 一 培養土1袋（起訴書附表編號3） 二 培養皿5個（起訴書附表編號4） 三 培養液1瓶（起訴書附表編號5） 四 剪刀1把（起訴書附表編號9） 五 捲菸紙1盒（起訴書附表編號10） 六 研磨器1組（起訴書附表編號11） 七 大麻種植書籍1本（起訴書附表編號12） 八 抽風風乾設備1組（起訴書附表編號13） 九 封口機1組（起訴書附表編號16） 十 分裝夾鏈袋1批（起訴書附表編號17） 十一 澆水器1組（起訴書附表編號18） 十二 煙斗1組（起訴書附表編號21） 十三 行動電話（含SIM卡）1支（起訴書附表編號22） 門號：0000000000號 十四 甲基安非他命1包（扣押物品目錄表編號22） 另經原審裁定宣告沒收銷燬 十五 吸食器1組（扣押物品目錄表編號23）