臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1124,20220421,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1124號
上 訴 人
即 被 告 傅國軒


選任辯護人 李安傑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第767號，中華民國110年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第34537號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，暨應完成貳堂之法治教育課程。

扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、甲○○知悉「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，「硝西泮」（耐妥眠）則為同條例第2條第2項第4款規定列管之第四級毒品，並知毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國109年10月25日某時許，先於抖音APP以帳號「oo_00000000」張貼「金害了～私私」之暗示毒品交易留言，招攬不特定人與之交易，適為執行網路巡邏之桃園市政府警察局桃園分局警員柯俊宇發現上開訊息後，於109年10月25日某時許，使用「抖音」APP佯裝買家與甲○○聯繫，甲○○再另以通訊軟體微信暱稱「小足」（帳號「00000000000」）與佯裝買家之員警使用之微信暱稱「科科」聯繫交易毒品事宜，雙方議定於109年11月4日晚間10時30分許，以新臺幣（下同）2萬元之價格購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包50包（下稱本案毒品咖啡包），並約定在桃園市○○區○○路0000號路旁進行交易。

甲○○遂於109年11月4日晚間10時30分許，將本案毒品咖啡包以麥當勞紙袋包裝放置於距上開交易地點約300公尺之白色福斯自小客車旁，再於微信中示意員警先去該車右後輪拿取本案毒品咖啡包並確認數量，於員警表示數量正確返回上開交易地點，當場表明警察身分予以逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第69至72頁），而該等證據經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（桃園地檢109年度偵字第34537號卷，下稱偵34537卷，第20至24、97至98頁；

原審110年度訴字第767號卷，下稱原審卷，第55、106頁；

本院卷第72、73頁），核與證人即本案查獲員警羅柯俊宇於偵查時證述相符（偵34537卷第161至162頁），並有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵34537卷第27至30、33頁）、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所109年11月5日員警職務報告（偵34537卷第35頁）、被告抖音APP留言、對話及訊息翻拍照片（偵34537卷第51至52頁）、通訊軟體微信對話擷圖（偵34537卷第53至68頁）、交易毒品過程及查扣毒品照片（偵34537卷第69至74、77至82頁）、內政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵34537卷第149頁）等附卷可參，復有如附表編號1、2所示之本案毒品咖啡包50包、行動電話1支扣案可佐。

而上開咖啡包經送驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，亦有內政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵34537卷第149頁），足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。

(二)按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。

查本案員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與員警並不認識，當無賠本求售之可能，再依被告於警詢及原審審理時均供陳：我預計要以每包400元價錢販賣50包毒咖啡包，扣除我原先以每包200元買進的成本後，獲利1萬元整等語（偵34537卷第22頁，原審卷第55頁），而被告確以2萬元價格（即以每包400元之價格販售50包毒品咖啡包）出售予佯裝為買家之員警，足認被告於上開之時、地，交付本案毒品咖啡包予員警柯俊宇之際，主觀上有營利之販賣意圖甚明。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)罪名： 1、按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明。

2、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

又參照前開立法意旨，毒品危害防制條例第9條第3項，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，被告所為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第4項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品罪。

至被告販賣前所持有之毒咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，雖有純質淨重超過5公克之情形，惟此等販賣前持有逾量第三級毒品之低度行為，仍為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑之加重、減輕事由： 1、被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

2、本案係警員執行網路巡邏勤務，於抖音APP上發現被告以帳號「oo_00000000」張貼「金害了～私私」之暗示毒品交易留言，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，致實際上不能完成毒品交易，惟被告基於販賣第三級毒品以營利之意圖，刊登販賣毒品訊息招攬不特定人與之交易，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3、毒品危害防制條例第17條第2項之說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

此規範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。

又毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態，但以該條「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」之立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之犯罪類型範圍。

被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，均坦承有本案販賣毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

4、被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）；

又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；

如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105年度台上字第1252號、第2407號判決參照）。

⑵查被告固於警詢、偵查中均供稱其毒品來源為「阿毅」之成年男子等語（偵34537卷第22、98頁），惟其於警詢、偵查中亦供稱：我只知道來源地在台中，詳細地址不清楚，我是在工作上與「阿毅」認識，沒辦法提供上游資料，我們是用微信聯絡的，警方提示的通聯紀錄中，沒有可供警方追查毒品上游內容等語（偵34537卷第22、23、98頁）；

於原審準備程序時亦供稱：我不知道「阿毅」本名，大約30歲，男的，不知道住哪裡等語（原審卷第57頁），是被告對於「阿毅」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述；

再經原審函詢桃園地檢及桃園市政府警察局桃園分局是否有因被告供述而查獲，另經本院函調桃園市政府警察局桃園分局，據覆略以：本件被告警詢供述模糊，是未能查獲其他正犯或共犯；

傅嫌於筆錄中雖有告知警方所販賣之毒品咖啡包向一名綽號「阿毅」之人購買，在台中已面交方式交易，無告知警方車號為何，未透漏該毒品上游阿毅之年籍資料，警方查看傅嫌之手機通聯記錄，詢問傅嫌於通聯内有無可提供警方追查毒品之上游資料，傅嫌亦表示沒有，故警方無法追查傅嫌之上游等語，有桃園地檢110年8月9日桃檢俊敬109偵34537字第0000000000號函、桃園市政府警察局桃園分局110年8月23日桃警分刑字第0000000000號函及所附職務報告、111年4月12日桃警分刑字第0000000000號函及所附職務報告可憑（原審卷第49、67至69頁，本院卷第59、61頁)，則依卷證資料，並無「阿毅」之具體人別資料，自無從對之發動偵查，查獲該提供毒品之人，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。

三、原判決撤銷之理由及科刑：

(一)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、95年度台上字第1779號判決意旨參照），故事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。

經查，被告所犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項規定予以加重，再依序適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，其量刑即自有期徒刑1年10月以上予以量處，而本案被告前無任何犯罪紀錄，素行尚可，犯後始終坦承全部犯行，且本案毒品咖啡包尚未外流即遭查獲，未發生毒害他人之實害，造成損害非重，且所謂刑罰中之「加重本刑至二分之一」，係指加重其刑之最高度規定，並無最低度之限制，法院自可於二分之一以下範圍內裁量如何加重（最高法院47年台上字第1004號判例意旨參照）；

是本案被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項規定加重後之法定最低本刑為7年1月，原審誤認加重後之法定最低本刑為10年6月以上有期徒刑，恐有誤會，基此以量處被告有期徒刑2年8月，難謂符合比例原則及罪刑相當原則，即非允當。

被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷並自為判決。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，危害國民身心健康及社會治安，惟念其犯後始終坦承犯行，未及賣出即遭查獲，犯後態度良好，暨被告於本院審理時自陳：國中畢業之教育程度、目前從事司機工作、未婚且無扶養人口等家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第74頁），量處如主文第2項所示之刑。

四、緩刑之諭知：

(一)緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。

(二)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第39頁），其因一時失慮，未能體察其行為之嚴重性，致罹刑典，犯後已坦承犯行，反躬自省，經此偵查、審判及刑罰宣告之教訓，應知所警惕，復斟酌自由刑本有中斷被告生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；

且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年為適。

復為使被告謹記教訓，提昇其法治觀念，避免再罹刑章，再衡酌被告之生活工作環境、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74條第2項第5款及第8款之規定，諭知被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務如主文第2項所示之時數，並應接受2堂法治教育課程，以防止再犯及觀後效，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。

若被告違反上開所定負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。

五、沒收部分：

(一)毒品部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包50包，經送驗後，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分（驗前總毛重173.42公克，驗前總淨重約111.12公克，取樣1.37公克鑑定用罄，餘109.75公克，推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.22公克），有內政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵34537卷第149頁)，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告罪刑項下宣告沒收。

另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。

(二)犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

再按共同正犯間關於犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號、第3573號判決參照），上開沒收原則於法院就義務沒收之諭知，亦有適用，始無違公平。

查： 1、扣案如附表編號2所示之蘋果廠牌IPHONE 6PLUS型號之行動電話1支係被告持用並用與員警聯繫販賣毒品事宜，業據被告坦承不諱（原審卷第55頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。

2、至扣案如附表編號3所示之蘋果廠牌IPHONE XR型號之行動電話1支，雖為被告所有，惟經被告於原審準備程序時供稱與本案交易無關等語（原審卷第55頁），復無證據證明係供被告為本案犯罪所使用，且非屬違禁物，自不予宣告沒收。

(三)另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無因販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 檢驗結果 備註 1 毒品咖啡包50包 ⑴均為綠色包裝，驗前總毛重173.42公克（包裝總重約62.30公克），驗前總淨重約111.12公克。
⑵隨機抽取1包鑑定，經檢視內含淡褐色粉末，淨重2.14公克，取1.37公克鑑定用罄，餘0.77公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約11% ⑶依據抽測純度值，推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.22公克 (內政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書，偵34537卷第149頁) 違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收 2 蘋果廠牌IPHONE6PLUS型號之行動電話1支 (IMEI：000000000000000) 未檢驗 被告所有，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 3 蘋果廠牌IPHONEXR型號之行動電話1支 (IMEI：000000000000000) 未檢驗 與本案無關，又非違禁物，爰不予宣告沒收