臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1252,20220526,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1252號
上 訴 人
即 被 告 黃榮坤



上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第12號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第6163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

黃榮坤緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。

事 實

一、黃榮坤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬於藥事法管制查禁之禁藥，非經許可，不得持有、轉讓，竟仍基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於民國109年7月15日18時35分許、同年8月12日18時15分許、同年月27日18時36分許，以其所有0000000000門號行動電話（插置於OPPO廠牌手機【IMEI序號：000000000000000、000000000000000】內），與洪春妹持用之0000000000門號行動電話聯絡，相約至基隆市○○區○○街000號之「新好景汽車旅館」內，一起施用甲基安非他命。

嗣於109年7月15日18時35分許、同年8月12日18時31分許、同年月27日19時18分許，在前述「新好景汽車旅館」投宿之房間內，由黃榮坤無償提供約0.3公克之甲基安非他命給洪春妹施用。

嗣因警接獲洪春妹販毒之線報，乃對洪春妹持有之0000000000門號電話實施通訊監察結果，發現雙方有疑似毒品交易之聯絡訊息，乃於110年9月9日17時10分許，持原審法院核發之搜索票及拘票，在黃榮坤位於新北市○○區○○街00號1樓之居所處，拘獲黃榮坤，並在該址搜獲前述黃榮坤所有、用以聯絡甲基安非他命轉讓之0000000000門號手機1支，經黃榮坤坦承，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告黃榮坤（下稱被告）均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人洪春妹於警詢、偵查證述情形相同，復有通訊監察譯文、監視器錄影擷取照片、「新好景汽車旅館」（「新好景MOTEL」）109年8月12日及27日之休息（進退房）時間表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽，及0000000000門號之OPPO廠牌手機1支扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。

又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）75年7月11日衛署藥字第597627號函及97年8月21日衛署藥字第0970037760號函公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；

故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；

非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。

被告既有施用甲基安非他命癮習，且接觸時間不短，又非欠缺社會經驗之人，是其就甲基安非他命乃屬禁藥，難為無主觀犯意之認識。

是行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（二）毒品危害防制條例於87年5月20日修正公布前，實務向以「轉讓禁藥罪」論科；

毒品條例修正公布後，藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布前，其法定刑為「五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，較之毒品條例第8條第2項之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為輕，故而優先適用重法之毒品條例第8條第2項規定論處；

93年4月21日修正公布之藥事法第83條第1項，因其法定刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2日再度修正公布提高為「得併科罰金新臺幣五千萬元」），實務依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；

就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1 ，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。

（三）按轉讓甲基安非他命，同時構成毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

核被告如事實欄之3次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告之轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依「法規競合」原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照），是本案轉讓，自無轉讓行為吸收持有行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參見）。

被告所犯3次轉讓禁藥之犯行，犯意各別、時間不同，行為互殊，應予分論併罰。

（四）刑之減輕：按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命、MDMA（無證據足認達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中始終自白犯行，揆諸前揭說明，縱其所犯應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告3次之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均予以減輕其刑。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓第二級毒品予人施用，容易使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害，所為顯不足取，惟考量被告坦承犯行，態度尚佳，且被告轉讓之毒品數量甚微，僅供1次施用之量（約0.3公克），另考量洪春妹為被告友人，斯時為男女朋友，二人均有施用毒品甲基安非他命之習慣，是被告於供自己施用之餘，攜帶甲基安非他命（連同吸食器具）至休息投宿之旅館，而無償轉讓與友人洪春妹一起施用，並未販賣或轉讓其他人施用，且轉讓禁藥（毒品）之次數、數量均不多，惡性尚非重大，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、平日素行、智識（國中畢業）、自陳家境（勉持）、職業（工）等一切情狀，認被告犯轉讓禁藥罪，共3罪，各處有期徒刑3月，並定其應執行有期徒刑6月；

扣案之0000000000行動電話門號（插置於OPPO廠牌手機【IMEI序號：000000000000000、000000000000000】內），其手機及門號SIM卡，均為被告所有，並供被告持之作為無償轉讓甲基安非他命予洪春妹聯絡之用，為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍無償轉讓與友人洪春妹一起施用，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。

又法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。

茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而認有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，經核並無不合，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

四、緩刑：末查，被告前曾於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月，於85年11月13日易科罰金執行完畢，其於執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

考量斯時被告與洪春妹為男女朋友，洪春妹已有施用毒品惡習，其均係2人相約於汽車旅館內而無償轉讓與洪春妹一起施用，並未販賣或轉讓其他人施用，現已與洪春妹分手無再有上開接觸情節，且犯後均坦承犯行，尚有悔悟，暨被告自承為鐵工，每月薪資為新臺幣4至5萬元，及家中有母親、妻子及就學女兒，均待其照料、扶養等家庭環境，是其家庭支持系統完整，則刑罰的功能在於對受刑人的矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，倘仍令之繫獄，造成家庭及社會問題，乃無濟於事，亦埋下日後不利因素產生之開端，且無從發揮促使被告能夠再度適應社會共同生活，為達被告再社會化之刑罰目的，本院寧信被告於本案犯後，經偵查、審判過程的教訓，當能深切體認到違犯毒品犯罪的嚴重性，而不致有再犯之虞，認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使其能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的，且依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。