臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,147,20220412,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第147號
上 訴 人
即 被 告 林保妏



選任辯護人 陳鴻興律師（扶助律師）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第335號，中華民國110年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第31232號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑及定應執行刑部分均撤銷。

乙○○犯附表「宣告刑」欄所示之罪，各處附表「宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑捌月。

其他（沒收部分）上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國109年11月15日前之當月某日，透過報紙求職廣告及通訊軟體LINE先後與真實姓名、年籍均不詳暱稱「楊」（綽號「小楊」）、「蔡振華」之人聯繫，應徵收件人員，工作內容為依「蔡振華」之指示前往超商領取包裹，再將包裹交付予「蔡振華」指定之人，並約定每件可獲得新臺幣（下同）1,000元之報酬。

因該工作報酬與勞力付出不合比例，再由其工作內容係取不明包裹交付不詳之人，極可能係作為掩護詐欺集團遂行詐欺取財犯行所用，乙○○自可預見「楊」、「蔡振華」係某詐欺集團成員，倘依「蔡振華」指示領送包裹，將成為犯罪集團分工之一環而遂行詐欺取財犯行，同時亦可能因此參加含其在內為3人以上所組成、以實施詐術為手段之犯罪組織，竟為賺取上開報酬，仍基於即使如此亦不違背其本意之不確定故意，加入由「蔡振華」、「楊」及其他不詳詐欺集團成員（無證據證明有未滿18歲之人）所組成以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團組織，共同意圖為自己不法之所有，基於參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員於附表「詐騙手法及內容」欄所示之時間及方式，分別對丙○○、甲○○施以詐術（無證據證明乙○○對於以網際網路行騙之方式知悉且有犯意聯絡），致其2人陷於錯誤，而依指示將各該編號所示之金融帳戶提款卡（已扣案），以統一超商交貨便之方式寄送包裹至各該指定之統一超商門市，復由乙○○依「蔡振華」指示，於各該編號所示領取包裹之時間、地點，前往領取各該包裹，然未及交出，即於附表編號1之統一超商興貿門市遇警盤查而查獲上情。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、所涉組織部分：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。

㈡被告乙○○所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，如附表所示被害人丙○○、告訴人甲○○於警詢時以證人身分所為之陳述，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就其他加重詐欺取財則不受此限制）。

二、所涉其他加重詐欺部分：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均同意該等卷證之證據能力，並未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之傳聞證據方法均有證據能力，其他物證，依同法第158條之4之反面解釋，亦得作為本案證據。

貳、認定事實：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦認無誤（見本院卷第142、171頁筆錄），核與附表所示之證人即被害人丙○○、告訴人甲○○於警詢時證述遭詐騙而寄交提款卡之情節（僅針對加重詐欺取財部分）相符，並有交貨便顧客留存聯資料、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、LINE對話截圖、監視錄影晝面拷貝光碟及翻拍照片在卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信，前此偵、審之所辯，並非屬實。

是本案事證明確，被告各該犯行均堪以認定，均應依法論科。

參、論罪：

一、按行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。

犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。

而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；

詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨可參）。

藉此具體化「首次」加重詐欺犯行之程序及實體認定標準。

二、經查，本案被告係於109年11月間加入本案詐欺集團，開始從事收送包裹之犯行，本案係於110年3月17日繫屬於原審法院，而被告於本案繫屬後，另因於參與本案詐欺集團期間之109年11月13日所犯「收簿」之加重詐欺犯行，經檢察官另案起訴，於110年3月30日另案繫屬於原審法院，該另案後經原審法院以110年度審訴字第434號判決判刑（見本院卷第71頁以下），則本案乃被告參與本案詐騙集團「最先繫屬於法院之案件」，附表編號1乃本案之「首次」加重詐欺犯行（被害人丙○○遭詐騙時點在前）；

被告於109年9月間參與「陳主任」、「阿松」等人之詐騙案件部分，應非本案詐欺集團成員所為（見本院卷第53頁以下原審法院110年度審簡字第201號判決）。

是依據上開說明，核被告就附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；

就附表編號2所為，則係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

三、被告與「楊」、「蔡振華」及所屬詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、被告就附表編號1之參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財行為，在自然意義上雖非完全一致，惟仍有行為局部重疊合致之情形，依一般社會通念，認應評價為一行為，是被告就附表編號1之犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重即三人以上共同詐欺取財罪處斷。

五、被告就附表編號1、2所示之先後2次犯行，雖犯罪時間相近，惟本案係詐騙集團分別對不同被害人實施詐術而詐得財物，所侵害者係不同人之財產法益，且被告至不同超商領取不同姓名之包裹，亦應可知悉寄件人非同一人，是被告所犯上開2犯行，時空上並非無從區隔，在刑法評價上各具獨立性，應認係犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

被告之辯護人主張應以一罪論處，並非可採。

六、被告所犯應各依刑法第59條酌減其刑：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量。

㈡查被告自91年起，領有中度身心障礙證明（永久有效），於110年3月29日，再經醫師診斷為妄想型思覺失調症，此有臺北市立聯合醫院（松德院區）診斷證明書及身心障礙手冊影本附卷可查（見原審卷第67、69頁），且被告從86年間起至本案案發前之109年4月間止，在50家以上公司或企業任職（見同卷第101至130頁），可見其所述因身心狀況就業不穩定、能做的事不多等情，確有所本，此次又因找釣蝦場工作，一時失慮而加入本案詐騙集團，圖賺取每件1,000元之微薄工資，並非自始與他人籌組詐騙集團共謀行騙，與籌組之人或集團核心、上游成員之惡性明顯有別，且其僅收取含有被害人遭詐騙之提款卡包裹，參與分工層級頗低，又經警及時查獲，犯罪所生之損害有限，復於本院已對其所為全部犯行坦承不諱，犯後態度尚可，倘若仍科以加重詐欺罪之最低度刑（有期徒刑1年），有情輕法重之憾，依據前揭說明，乃就被告所犯各加重詐欺罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑。

肆、撤銷改判及上訴駁回之說明：

一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

二、原審認被告各該所犯均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然而，被告業已於本院坦承全部犯行、表達悔意，陳明自己領有身心障礙手冊、長期因病工作不穩定，此次又失慮參與詐騙集團收取包裹，若量處應入監之加重詐欺罪之最低度刑，確有情輕法重之憾，是原審未能充分衡量被告有酌減其刑之必要，未為是否酌減之衡量，且關於被告犯後態度部分之量刑基礎事實已有相當變動，則原審基於被告否認犯行而量處之刑（各有期徒刑1年2月），即非允當，是被告上訴時原否認犯罪，雖非可採，惟後已當庭認罪，請求從輕量判，仍為上訴有理由，基於罪刑不可分原則，原判決之罪刑既有上開不當，自屬無可維持，應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判，且原審所定應執行刑，亦因而失其依據，同應一併撤銷。

三、爰審酌被告不思循正當途徑獲取收入，加入本案詐欺集團擔任俗稱「收簿手」之角色，不僅破壞社會人我互信秩序，亦侵害各被害人持有金融帳戶提款卡之財產權，然被告犯後終能於本院坦認全部犯行、表達悔意，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、參與情節輕重及素行，復參酌其患有妄想型思覺失調症、高職畢業、目前在服另案社會勞動而無工作、未婚、無子女、與父母同住、無人需其扶養等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並衡量被告犯罪時間接近、分工情形相似，責任非難重複程度高，定應執行刑如主文第2項所示（強制工作部分，業經司法院釋字第812號解釋宣告違憲，茲不贅述）。

四、沒收部分上訴駁回： 雖原判決關於罪刑部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決於理由業已敘明：①扣案之手機1支，為被告所有，供其於領取本案包裹時與本案詐欺集團成員聯絡之用，係用於本案犯罪之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；

②本案犯罪所得部分，被告供稱：為本案詐欺犯罪集團領取1件包裹報酬為1,000元，我都沒有領到錢（見原審卷第176頁筆錄），且本案並無證據證明被告有取得前開報酬，自無從宣告沒收；

③扣案之本案包裹內之被害人提款卡共7張，雖係本案犯罪所得，然對上開提款卡宣告沒收或追徵，尚欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收。

經核原審就沒收部分之認定，於法均無違誤，是應就此部分駁回被告上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 林呈樵
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑之法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 被害人/ 告訴人 詐騙手法及內容 所交付財物之內容 被告領取包裹之時間/地點 宣告刑（撤銷改判部分） 1 被害人 丙○○ 即起訴書犯罪事實一㈠ 本案詐欺集團之某成員於109年11月6日下午5時15分許前之某時，在網路上張貼貸款等不實資訊，使急需借款之丙○○瀏覽上揭訊息後即以通訊軟體LINE與之聯繫，該詐欺集團之某成員遂對丙○○佯稱：須提供個人帳戶提款卡等資料云云，致丙○○陷於錯誤，而於109年11月9日晚上9時47分許，依該詐欺集團成員指示至花蓮市○○路00號之統一超商如意門市，以交貨便方式將右列帳戶之提款卡寄出。
丙○○申辦之中華郵政帳號00000000000XXX000號帳戶（帳號詳卷）之提款卡1張 109年11月15日下午4時15分許 臺北市○○區○○路000巷0號之統一超商興貿門市 乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
2 告訴人甲○○ 即起訴書犯罪事實一㈡ 本案詐欺集團之某成員於109年11月10日晚上6時許，以電話及通訊軟體LINE等方式聯繫甲○○，並佯稱：得代為申辦貸款，僅需寄送提款卡做金流云云，致甲○○陷於錯誤，而於當晚10時22分許，依該詐欺集團成員指示至雲林縣○○鄉○○路00號之統一超商雲桐門市，以交貨便方式將右列帳戶之提款卡寄出。
甲○○申辦之①中華郵政帳號00000000000XXX000號帳戶、②遠東商業銀行帳號00000000000XXX000號帳戶（帳號均詳卷）之提款卡各1張；
林鈺勝（甲○○之夫）申辦之①彰化商業銀行帳號00000000000XXX000號帳戶、②臺灣企銀帳號00000000XXX000號帳戶、③遠東商業銀行帳號00000000000XXX000號帳戶、④華南銀行帳號000000000XXX000號帳戶（帳號均詳卷）之提款卡各1張。
109年11月15日下午3時27分許 臺北市○○區○○街00號之統一超商千翔門市 乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。